【作者简介】
靳建林律师，法学硕士。一直致力于建筑工程、公司事务、刑事辩护等方面的研究，具有扎实的理论功底和丰富的执业经验。

【案情简介】
2014年12月31日，郑州市某某建筑工程有限责任公司（以下简称某某建筑）与固始县某源实业有限责任公司（以下简称某源公司）签订了《固始生物质热电厂土建项目建设工程施工合同》，2015年3月23日签订了补充协议。
合同及补充协议约定，本案中的项目由某某建筑公司全额垫资施工，待工程竣工验收合格后，按2008年定额结算价下浮15%做为工程总造价，扣除质量保证金后，一个月内一次性支付工程款，该工程合同期限为160天。
因某源公司一直未办理建设用地规划许可证与建设工程规划许可证，导致某某建筑公司经常被相关行政部门停止施工，以及其他种种原因，双方在2016年6月对该工程终止施工，但停工时项目的主体结构已起。双方在2016年9月21日以会议纪要的形式达成一致意见，解除施工合同；进行已完工工程量决算；某某建筑公司报送决算后，由某源公司按照合同约定期限支付给某某建筑公司工程款。2016年12月28日双方对未完成工程量和增加工程量进行了清点和确认。某某建筑公司根据约定在2017年1月2日向被告提交工程结算书，价款为4093909.32元。根据通用条款第16.1.4条约定，某源公司应在合同解除后28天内支付所完成工作的价款。并根据合同条款约定，某源公司怠于结算的，应以送审价为准。后双方对工程结算价款达不成一致意见，某某建筑公司在2017年10月1日向法院提起诉讼。
因根据合同约定，工程价款要下浮15%，并且本案某某建筑公司施工期限较长，考虑到对方会提出工期延误的反诉可能性，在诉讼中作为某某建筑公司的代理人，提出如下诉讼请求：1、依法确认双方签订的建设工程施工合同无效；2、依法判令被告向原告支付工程款4093909.32元，以及被告拖延支付工程款的利息（利息从2017年2月1日起，以拖欠工程款金额为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至款项全部还清之日止）3、依法判令被告负担本案的全部诉讼费用与鉴定费用。因某某建筑公司没有证据证明已将结算书送达给某源公司，且某源公司为了拖延支付工程款对此事也拒不承认，后某某建筑公司对已完工工程量的价款申请了司法鉴定评估，司法鉴定机构对已完工程量的费用作出了结论，但根据合同约定对下浮价款进行了单列，供法院判断使用。
诉讼中被告某源公司抗辩主要是两点，第一、本案施工合同系双方真实意思表示，应按2008年定额结算价下浮15%做为工程总造价；第二、本案施工项目属未完工程，未经竣工验收合格，且没有经过结算，某某建筑公司要求支付工程款没有法律依据。

【裁判要旨】
固始县人民法院认为：涉案工程未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，违反了法律的强制性规定，施工合同应无效；对于结算方式，本案工程无法竣工验收，根据合同法第58条的规定，合同无效的过错主要在于被告某源公司，本案应按2008年定额据实结算，按照鉴定机构的鉴定结论价格判决被告方承担，对于金额没有下浮15%。

【法理分析】
本案争议的焦点问题是：第一、涉案建设工程施工合同是否有效，工程结算是否下浮15%；第二、本案属于未完工程，无法竣工验收，被告是否应支付工程款。
作为某某建筑公司的代理人，从法理讲述与法条的使用，及列举最高院相关案例，在法庭上向法官进行理论分析并与对方辩论对抗，后一审法院完全采纳了代理人的观点：建设工程施工合同无效，对于工程价款据实结算，不下浮15%。因一审判决之前，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》尚未颁发，所以本案才有如此大的争议，如果相同案情放在现在，好多问题都有法可依，问题会迎刃而解。
代理观点摘录如下：
一、关于合同效力
被告某源公司未办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，庭审时被告方也予以认可没有办理上述许可证，那么建设工程施工合同无效(补充协议也无效)。
相关法律强制性规定：《城乡规划法》第三十八条：在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。
以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。
城市、县人民政府城乡规划主管部门不得在建设用地规划许可证中，擅自改变作为国有土地使用权出让合同组成部分的规划条件。
第四十条：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。
其次、本案建设工程施工合同2.1条：明确被告应当办理规划许可证，但是被告并未办理上述许可证，合同无效的过错全部在于被告方。
再次、没有取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，建设施工合同无效的相似案例。
（1）最高人民法院在上诉人贵州黔民水泥厂与被上诉人中国航空港建设总公司衡阳建设公司、中国航空港建设总公司建设工程施工合同纠纷中认为：双方在订立《建设工程施工合同》时，尚未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，应认定合同无效。
（2）河南省高级人民法院（2011）豫法民一终字第132号。涉案工程未取得建设用地批准手续及建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国土地管理法》及《中华人民共和国城乡规划法》的强制性规定，系违法建筑，即所签订建设工程施工合同的标的违法，故该施工合同无效。
在各级法院的司法判例当中已经形成了统一的裁判意见，北京市高院、江苏高院、安徽省高院明确规定合同无效，即将出台的司法解释二中已明确规定为合同无效的情形。
二、是否下浮15%的问题
此点比较关键，本身涉案工程是原告全额垫资施工，历经两年，被告方只支付了很少部分人工费，严重增加了原告方的资金成本，如本案再下浮15%，则原告方亏损更加严重。代理人当时提出如下几点,以此证明不应下浮，应据实结算。
1、因建设工程施工合同无效，那么下浮15%的条款应不适用，应按照3142853.64元据实结算。
2、根据《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料等物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理，因此某某建筑公司要求据实结算。
3、因某源公司原因解除合同，欲将未完工部分工程另行发包，虽因种种原因未能再次发包出去。这不仅属于某源公司的单方违约，也客观上变更了施工范围，属于事实上造成工程量减小的重大设计变更。根据《司法解释》第16条第2款“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程款”，即某某建筑公司可以要求按照鉴定结论的价格据实结算，也就是说本案中原告有选择权，要求据实结算不下浮。
4、本案某某建筑公司要求不下浮15%的另外一个原因是：在基础、主体部分实现的利润相对很少或者根本没有利润，在安装、装饰部分施工则利润明显较多，整个工程的利润大多是在安装、装饰施工中实现的，但是某某建筑公司却没有做有利润部分。某某建筑公司只做了基础与主体，很少的装饰，如再下浮，则违反公平原则。
（相似案例，最高人民法院公报案例，最高人民法院（2014）民一终字第69号。青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案）
三、未经竣工验收，是否支付价款的问题
参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第10条规定：建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。
从以上规定可以看出，合同无效或合同解除后，但建设工程质量合格的，也可参照合同约定结算工程价款。
本案原告某某建筑公司举证了本案工程建材合格的检验报告、符合设计要求的检验报告、有监理方签字的工程质量控制材料等等。
以此证明本工程中有监理方，工程施工中每道工序都经监理验收合格方可进入下道工序施工，应认定工程质量合格；另外，原告方也证明了使用各种建材的合格，因原告方初步证明了质量合格，被告方应支付已完工程的工程款；其次，根据《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案原告已将劳动和建筑材料等物化成建筑物，无论如何被告应支付工程款。
四、二审期间代理观点与法院的观点
本案一审判决作出之后，被告某源公司不服一审判决提出上诉，并在上诉期间取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，某源公司在二审中提出已经取得相关证件，本案的施工合同应有效。
当时司法解释二的征求意见稿对此类型并无描述，只有部分省院有内部规定，代理人提出在二审庭审时某源公司提供“建设用地规划许可证、建设工程规划许可证”，不能改变合同无效的认定。理由如下几点：
1、二审法院对一审法院判决文书，应查看实体与程序是否有误，本案中一审庭审程序与鉴定程序合法公正，对于实体查明与事实认定也正确，尤其认定双方签订的施工合同无效系正确的（只是未支持上诉人利息损失，不符合法律规定）。
因为，在一审法庭辩论终结前，某源公司并未取得上述证件，并且对于本次庭审某源公司提供的证据是复印件，对其真实性不能确认，假设该证件是真实的，也能印证在一审法庭辩论终结前，某源公司并未取得上述证件！
2、对于一审法庭辩论终结前，是否取得“建设用地规划许可证、建设工程规划许可证”，是认定合同是否无效的重要依据！
因为，法律要具备稳定性与公信力，对于是否取得上述证件，要明确一个时间节点，根据目前的司法实践，大部分观点认为一审法庭辩论终结前如未取得上述证件，则施工合同无效；小部分观点更加苛刻，认为起诉之前如未取得上述证件，则施工合同无效（山东高院观点，起诉之前为节点）。
二审法院认为，本案中某源公司在一审未取得上述证件，原审法院认定双方签订的施工合同无效，系完全正确的，二审法院予以维持。
二审判决之后，在2018年10月29日最高人民法院审判委员会第1751次会议通过，自2019年2月1日起施行《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》，本案好多问题与司法解释二的精神一致，其中第二条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

【案例索引】
固始县人民法院（2017）豫1525民初5120号民事判决书。