【作者简介】
任朵律师，北京华泰（郑州）律师事务所专职律师，郑州大学法学院民商法专业硕士学位研究生，主要提供建设工程领域的法律服务。

【案情简介】
河南省某某公路工程有限公司以投标的方式取得了某某集团有限公司承包的XX高速公路工程X合同段的路面基层和沥青路面工程的施工，并于2011年12月23日与某某集团有限公司设立的某某集团有限公司XX高速公路X合同段项目经理部（以下简称项目部）签订了《建设工程施工分包合同》。
合同签订后，河南省某某公路工程有限公司依约进行了施工，并于2012年8月17日至2014年1月23日，向监理单位交付了其施工的工程。
2013年1月29日，项目部于2013年1月29日对河南省某某公路工程有限公司验工计价93061137元，其中质保金4668407元。对剩余部分工程不予计价。
2016年1月26日，XX高速公路试通车。河南省某某公路工程有限公司起诉某某集团有限公司要求支付工程欠款。

【裁判要旨】
一审法院认为：当事人在平等、自愿的基础上签订的《建设工程施工分包合同》系双方当事人的真实意思表示,且不违反法律、法规禁止性规定,为合法有效的合同。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本院对本案的争议焦点归纳及评析如下：焦点1、原告施工的XX高速公路X合同段的路面基层和沥青路面工程的施工质量是否合格?质保金应否从原告的工程款中扣除?本院认为,原告提交的中间交工证书系原告施工工程量的计量依据,其以被告的名义向监理单位交工,监理单位作为业主单位的委派单位在中间交工证书上签字盖章，视为对原告施工工程量的认可,并不能以此作为原告施工质量合格的依据。原告提交的XX高速公路X标路面已完工程量汇总表经双方书面签字确认,可视为被告对原告已完工工程量价款总额的认可,原告提交的高速公路通车的收费发票,虽然证实了2016年1月26日XX高速公路的通车,但依据合同第十五条第2项的约定,原告要求被告返还质保金的时间及前提条件应为:验交质量缺陷责任期通车两年满后业主退还质保金后3个月内无息返还质保金并扣减修复质量缺陷发生的费用。现XX高速公路的通车未满两年，被告在对已经计价93061137元的工程量范围内扣除4668407元的质保金并无不当。原告可在该标段工程通车满两年后业主退还被告质保金后3个月内,另行向被告主张权利。庭审中,被告虽然提交XX高速公路项目缺陷调查检测报告路面工程分册以证明原告施工质量不合格,但此证据系河南省交通基本建设质量检测监督站委托中交XX公路工程技术有限公司出具,非业主单位委托出具,也非监理单位委托,且原告不予认可,本院认为,被告无其它证据证明原告承建的标段工程质量不合格,且被告已经按合同约定扣除了已经计价部分的质保金4668407元,被告辩称原告工程质量不合格的问题,已由质保金作为保证,故被告应对原告施工的工程款在扣除质保金后应当予以全额支付。被告已经扣除了4668407元,按照合同总额,应扣除132544775.58元×5%=6627238.78元,减去被告在已计价的范围内扣除的4668407元,还应扣除1958831.78元。焦点2、原告领用的材料款是60047279.39元还是55396932.36元？本院认为:虽然原告自认领用被告材料款55396932.36元，并否认被告提交的路面队材料供应数量汇总表中原告方人员任XX的签字,但从被告提交的第三组、第九组、第十组证据中的委托书、地材调查表、九月、十月份物资需求申请计划表可以看出,任XX系原告方路面施工队的材料负责人,且任XX在地材调查表及物资需求申请表中的签字,也有原告派驻的项目经理王XX的签字,故本院认定原告在被告处领取的材料款应为60047279.39元。焦点3、原告施工的水泥用量是否超出了图纸设计用量?土地复耕费应否在原告工程款中扣除?关于本焦点中的原告实际使用水泥是否超出被告图纸设计用量的问题,本院认为,合同第九条第2项虽然约定了乙方(原告)若超出图纸设计数量的甲供材料用量,被告按市场价加收5%的业务费,但被告未对其此项辩称提交证据支持,且原告不予认可,故对被告的此项辩称不予支持。关于土地复耕费291500元,应否由被告在原告工程款中扣除的问题,本院认为,合同第十条第3项虽然明确约定了拟建拌和站、场地硬化、料场建设、驻地建设与拆除、复垦等工程全部由乙方(原告)负责,并满足业主的相关要求及承担相应的费用,但被告并未提交证据证实业主已经扣除了被告的此项土地复耕费,故被告可在证据充分后另行主张权利。焦点4、应否追加业主单位作为本案的被告?本院认为,根据发包人招标文件中的项目专用条款数据表约定“被告和发包人之间的争议由南阳仲裁委员会仲裁”。而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条明确了实际施工人对发包人享有诉权的同时、也将实际施工人的权利作了限定,即发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任,本案中,如果追加业主单位(发包人)为被告,就必须要受发包人和被告之间的仲裁条款的约束。本案中,被告无权单方改变仲裁条款,故不应追加发包人为被告。关于原告诉请要求被告支付因拖欠工程款按照同期同类贷款利率计算利息的问题,本院认为,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间：（一）、建设工程已实际交付的,为交付之日。……”的规定,被告应自原告建设工程实际交付之日(2014年1月23日)起以其拖欠的工程款金额按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止。综上,原、被告双方工程总量132544775.58元,扣除原告的领用的材料款60047279.39元、质保金6627238.78元及已经支付给原告的工程款58105480元,被告还应支付原告工程款7764777.41元。
二审法院认为：河南省某某公路工程有限公司承包的沥青路面工程的施工工序依次为底基层、基层、下面层、中面层、上面层,每道工序完工后均需要经过业主单位委派的驻地监理工程师进行检查验收,并在验收合格后出具中间交工证书后才可进行下道工序的施工,2014年1月23日河南省某某公路工程有限公司在施工结束后,其全部施工工程均通过了业主单位的驻地监理工程师的检查验收并获得了业主单位驻地监理工程师签署的中间交工证书,由业主单位驻地监理工程师代表业主对工程进行了接收,业主单位在验收过程中并无提出质量异议,现业主单位接收后已于2016年1月26日将该工程投入使用。本院二审中组织双方当事人现场进行查看,某某集团有限公司认为河南省某某公路工程有限公司施工工程的主要质量问题为沥青路面的上面层施工厚度与设计厚度4.0cm不符,属工程质量不合格,并提交双方于2015年1月30日路面检查汇总表一份,用于证明沥青路面的上面层施工厚度与设计厚度4.0cm不符,质量不合格,但XX集团有限公司提交的中交国通公路工程技术有限公司出具的“XX高速公路项目缺陷调查检测报告”显示,是否合格的技术标准为:“施工厚度为3.1cm及3.1cm以下为不合格,厚度在3.2cm-5.4cm之间为合格”,2015年1月30日的路面检查汇总表显示的上面层厚度最低为3.2cm,最高为5.0cm,均在技术标准的合格范围,某某集团有限公司关于该检查汇总表显示的上面层厚度最低为3.2cm,最高为5.0cm均属于不合格的主张,与其提交的“XX高速公路项目缺陷调查检测报告”显示的厚度在3.2cm-5.4cm之间为合格的技术标准不符,本院不予采信；庭审中某某集团有限公司称依据“XX高速公路项目缺陷调查检测报告”可以认定被上诉人施工路面的工程质量不合格,应从应付工程款中扣除8372862.43元作为维修费用,但该份“XX高速公路项目缺陷调查检测报告”的结论仅是存在部分缺陷,并不是工程质量不合格,某某集团有限公司关于依据该检测报告可以认定工程质量不合格的主张与该检测报告的结论不符,本院不予采信；双方当事人之间的最后的一笔付款是某某集团有限公司委托业主代付款200万元,该200万元代付款因业主资金困难而未实际支付,并非因质量不合格而不予付款,现该工程已交付使用,且无任何部门出具该工程质量属于不合格的检测结论,某某集团有限公司关于河南省某某公路工程有限公司的施工质量不合格的主张,缺乏证据支持,本院不予采信；在双方当事人对质保金的数额有明确约定的情况下,某某集团有限公司关于应当实际扣除8372862.43元作为维修费用的主张；与合同约定不符,缺乏事实依据和法律依据,本院不予支持；2014年4月4日某某集团有限公司为河南省某某公路工程有限公司出具的“XX公路X标路面已完工程量汇总表”是对河南省某某公路工程有限公司实际完成工程量的认可,是双方进行工程结算的重要依据,一审依据该“XX高速公路X标路面已完工程量汇总表”计算工程价款并无不当,某某集团有限公司关于该工程量汇总表不应当作为双方结算的依据,双方应当对工程价款另行算账的主张,缺乏法律依据,本院不予支持；二审中某某集团有限公司认可其向河南省某某公路工程有限公司的付款(含业主代付款)合计为58605480元,此与一审判决认定某某集团有限公司汇款合计为58605480元完全一致,一审判决扣除其约定支付的补偿款50万元,认定某某集团有限公司实际支付工程款数额为58105480元正确,某某集团有限公司称一审判决付款数额认定有误的主张,与事实不符,本院不予支持；河南省某某公路工程有限公司施工的工程完工后已于2014年1月23日通过了业主单位的驻地监理工程师的检查验收并获得了业主单位驻地监理工程师签署的中间交工证书,代表业主对工程进行了接收,河南省某某公路工程有限公司在工程完工交付后即享有要求某某集团有限公司支付工程价款的权利,在某某集团有限公司拖欠工程款未付的情况下,一审判令某某集团有限公司自河南省某某公路工程有限公司交付工程之日的2014年1月23日支付应付工程款利息的处理,符合法律规定,本院予以照准；某某集团有限公司关于应自其总承包工程竣工验收之日起计付其拖欠的该分包工程应付款利息的主张,缺乏合同依据和法律依据,本院不予支持；一审过程中,拌和站的土地尚未复垦,土地复垦费用尚不能确定,一审对该费月未予一并处理,并告知某某集团有限公司待该费用发生后另行主张,本院二审中,双方对该问题未能协商一致,本院二审依法对此不予审理,某某集团有限公司应另行主张；该工程的施工设计图纸要求上层、下层之间进行撒水泥或水泥泥浆,以确保上层、下层之间粘结紧密, 某某集团有限公司在不计算层间撒水泥用量的情况下,单方计算得出的河南省某某公路工程有限公司超用水泥4668.84吨的结论明显错误,本院不予支持；依据《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定,罚款属于行政处罚的一个种类,有权作出罚款的机关只能是行政执法部门。某某集团有限公司与河南省某某公路工程有限公司是建设工程合同的相对方,双方之间是平等的民事主体,没有身份上的隶属关系,合同中关于河南省某某公路工程有限公司在施工过程中如果存在不服从某某集团有限公司现场管理、不按照标准施工、随意堆放材料、不及时提供施工资料等情况,应进行罚款的条款,违反法律的强制性规定和禁止性规定,为无效条款,某某集团有限公司关于河南省某某公路工程有限公司在施工过程中不服从现场管理、不按照标准施工、随意堆放材料、不及时提供施工资料,应予罚款307000元的主张,本院不予支持；河南省某某公路工程有限公司是与某某集团有限公司建立的施工合同关系,合同的权利义务双方是河南省某某公路工程有限公司与某某集团有限公司,业主并不是该合同的相对人,其与某某集团有限公司是否拖欠河南省某某公路工程有限公司工程款的纠纷并无直接利害关系,某某集团有限公司关于业主与本案有直接利害关系,应当追加其参加诉讼的主张,缺乏事实依据和法律依据,本院不予支持。

【法理分析】
一、原告与项目部签订的《建设工程施工分包合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效
因项目部系某某集团有限公司设立的下属临时机构，项目部的民事行为后果应由某某集团有限公司承担。
二、原告有权要求被告依据《建设工程施工分包合同》的约定向原告承担偿付工程欠款的法律责任
依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。根据原告提供的《XX高速公路X标路面已完工工程量汇总表》显示：原告实际完成的工程总量已经项目部予以确认；工程单价在《建设工程施工分包合同》附件1《路面工程量清单》中有明确约定。《建设工程施工分包合同》第二条2、分包形式3）对于最终结算价也有明确约定，即以甲方（项目部）签认的实际完成工程数量乘以合同约定的工程量清单单价，为最终结算价。据此，原告完成工程的最终结算价为132544775.58元。
《建设工程施工分包合同》第十二条2约定：本工程实行按月计价制。原告将已完工程项目的工程数量报项目部审查核实，确认已完分项工程数量无误且达到质量标准及验收标准，相关资料提交齐全时予以计价，发现工程质量不合格不予计价。根据原告提供的《中间交工证书》显示：截止到2014年1月23日，原告已将全部工程施工完毕、监理验收合格，并已接收原告施工的工程和相关资料。并且根据被告向原告出具的施工资料交接台账显示：原告资料监理已签认且齐全，监理签认的资料包含《中间交工证书》、检验、工程报验单、施工资料和实验资料。而这些资料都是在监理人检验工程质量合格和接受工程后确认的资料。根据涉案工程招标文件《通用合同条款》第3.1.1约定：监理人是受发包人委托，享有合同约定的权利。即监理人是发包人的代理人，监理人对工程质量的检验和接受即代表了发包人对工程质量的认可和对工程的接收。原告施工的工程质量合格。况且，XX高速全线工程也于2016年2月26日通车使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案，被告方既未提供任何证据证明原告施工的工程存在工程质量问题，也未提供有存在质量修复的任何证据。原告所施工的工程已经监理验收合格，并且交付使用，因此，工程质量合格。项目部违反合同约定不按时履行计价义务，在2014年4月4日才向原告出具最终的工程量汇总表，并以部分资料未得到监理签字完善，部分工程未得到检验为由，对原告完成的工程量不予全部计价。实际上全部资料监理已在2014年1月23日签字确认完毕。经原告多次请求，直到2016年1月17日，项目部才向原告出具资料已全部交接的台账。项目部的上述行为严重违反了双方合同的约定，项目部应于原告施工的工程全部交付之日起即2014年1月23日向原告计价支付全部的工程价款。
三、被告应支付拖欠工程款的利息
《中间交工证书》显示：原告施工的全部工程已于2014年1月23日全部交付。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，和第十八条的规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。因此，被告应于2014年1月23日依据中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付逾期付款的利息。
四、本案不应追加发包人为被告
首先，被告以工程存在质量问题，须发包人参加才能查明为由申请追加发包人为被告不应得到支持。根据原告提供的证据证明：原告施工的工程已经监理人确认合格并接受该工程，而监理人是发包人的代理人，监理人对工程质量的认可即代表发包人对质量的认可。况且，现在原告施工的工程已经使用。原告施工的工程已于2014年1月23日交付，但被告至今仍欠付原告巨额工程款不予支付，被告申请追加发包人为被告只是为了达到拖延诉讼的目的。
其次，根据发包人招标文件.项目专用条款.项目专用条款数据表24.1条约定：被告和发包人之间的争议由南阳仲裁委员会仲裁。而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条在明确了实际施工人对发包人享有诉权的同时，也将实际施工人的权利作了限定，即发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。由此可见，原告对发包人的权利也限于被告对发包人的权利。在本案中，如果要追加发包人为被告，就必须要受发包人和被告之间的仲裁条款的约束，被告无权单方改变仲裁条款，因此，本案不应追加发包人为被告。
二审：针对某某集团有限公司提出工程存在质量缺陷的分析：
一、涉案工程质量合格，且已交付使用，河南省某某公路工程有限公司请求某某集团有限公司支付除质保金之外的工程款的条件已经成就
首先，根据河南省某某公路工程有限公司在一审中提供的《中间交工证书》、《施工资料交接台帐》两份资料证明：河南省某某公路工程有限公司施工的全部工程已经项目部和监理单位验收，并由监理单位接收，某某集团有限公司和监理单位是合同约定和法律规定的涉案工程的质量指导、监督和验收单位。河南省某某公路工程有限公司施工的全部工程在交付时是合格的。
其次，根据《合同法》、《建筑法》规定，建设工程未经验收或者经竣工验收不合格的，不得交付使用。XX高速全线工程未经验收即发生标的物的转移占有，由发包人管理使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条和第十五条规定，当事人对工程质量的争议是发生在竣工前；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以移转占有建设工程之日为竣工日期；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。
在涉案工程已经验收合格并通车使用的情况下，河南省某某公路工程有限公司请求某某集团有限公司付款的条件已经成就，就应付款的时间以及利息的起算时间已有阐述，在此不再赘述。
二、某某集团有限公司主张涉案工程存在质量缺陷，从应付工程款中扣除缺陷修复费用不应得到支持
首先，河南省某某公路工程有限公司施工的是XX高速X标段的路面工程，在涉案工程交付后全线工程通车前，某某集团有限公司和发包人从未向河南省某某公路工程有限公司告知过有质量问题，涉案工程目前仍在正常使用中，不存在工程质量问题。
其次，调查报告是在施工单位没有参与、不知情的情况下作出，且不属于合同约定或法律规定的验收程序。即便该调查报告真实存在，其内容也没有涉案工程质量不合格，不能交付使用的结论性意见。况且涉案工程已经交付使用，某某集团有限公司也没有提供对涉案工程进行修复过的证据，因此不能依据该报告将没有实际发生的费用从应付款中扣除。
再次，根据中华人民共和国《标准施工招标文件》1.1.5.7 质量保证金（或称保留金）：指按第17.4.1项约定用于保证在缺陷责任期内履行缺陷修复义务的金额；19.1缺陷责任期的起算时间：缺陷责任期自实际竣工日期起计算；及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议，按照以下情形分别处理（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以移转占有建设工程之日为竣工之日之规定，XX高速全线工程自通车使用之日起进入缺陷责任期。再结合《公路工程竣（交）工验收办法》第十五条 交工验收（指的是合同中的竣工验收）提出的工程质量缺陷等遗留问题，由施工单位限期完成，及第十六条 公路工程进行竣工验收（指的是合同中的国家验收）应具备以下条件：（一）通车试运营2年后；（二）交工验收提出的工程质量缺陷等遗留问题已处理完毕，并经项目法人验收合格之规定，建设工程在交付使用前和交付使用后2年内如果有质量缺陷问题，应在2年缺陷责任期内处理完毕，而质量保证金是保证在缺陷责任期内履行缺陷修复义务的金额。
建设工程如有质量缺陷，也应通知施工人共同查明原因，缺陷由责任方修复，如属于施工方的原因，施工方又拒绝修复的，修复费用应从质量保证金中扣除，而不是从应付而未付的工程款中扣除。
最后，在工程质量合格，付款条件成就的情况下，某某集团有限公司在《民事上诉状》中提出应扣除路面维修费8372862.43元，旨在抵消或吞并河南省某某公路工程有限公司的诉讼请求，属于具体的诉讼请求项。本案中，某某集团有限公司就该项主张只能在一审中提起反诉，而某某集团有限公司仅在二审中提出抗辩，二审法院应告知某某集团有限公司就该项主张另行起诉。
综上所述，某某集团有限公司在上诉中提出涉案工程存在质量缺陷，应扣除路面缺陷修复费用既没有事实依据也不符合法律的规定，其主张不应得到支持。

【案例索引】
内乡县人民法院（2016）豫1325民初153号民事判决书。
南阳市中级人民法院（2016）豫13民终3288号民事判决书。