张某长诉郑州市金水区某局城乡建设行政管理纠纷案
【作者简介】
张记辉律师，北京华泰（郑州）律师事务所房地产建设工程法律事务部主任。2013年入行至今深耕律师业务7年，专注于房地产建设工程领域法律服务，擅长处理复杂民商事案件及部分刑事案件。
【案情简介】
1991年11月20日，郑州市人民政府给张某长颁发《集体土地建设用地使用证》。2004年张某长在该宅基地上建设农村住宅一套。2015年11月23日，郑州市金水区某局依据《中华人民共和国城乡规划法》第40条规定出具《郑州市金水区某局限期拆除决定书》认定该农村住宅系违章建筑，责令张某长限期拆除。
张某长不服上述《郑州市金水区某局限期拆除决定书》向郑州市金水区人民法院提起行政诉讼，异地管辖至郑州高新技术产业开发区人民法院。郑州高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0191行初1号行政判决书，驳回张某长诉讼请求。
一审败诉后，张某长委托北京华泰（郑州）律师事务所张记辉律师为其二审代理律师。接受委托后，仔细审阅全部案件卷宗材料，起草《行政上诉状》，整理确定案件思路：以子之矛，攻子之盾。针对郑州市金水区某局行政执法权适用范围及适用法律是否正确等问题，向相关部门申请若干行政信息公开，并得到有利回复。
【裁判要旨】
郑州市中级人民法院认为：
从张某长在处罚程序中的申辩意见及一审查明的事实显示，张某长是于2004年在自家宅基地上建房并使用至今，金水区某局也认可该事实，而被诉限期拆除决定将查处时间2015年10月23日确定为张某长的违法建设行为的时间，与一审查明事实不符，其对该时间的表述存在不当。更为重要的是，本案被诉限期拆除决定是以张某长在城市、镇规划区内未取得建设工程规划许可证建设建筑物为由对张某长作出处罚的。而从本案查明事实显示，张某长是在2004年自家宅基地上建设，张某长宅基地在当时是否位于城市、镇规划区内是被诉限期拆除决定认定事实的基本前提，但金水区某局一审向法院所举证据中没有可以证明这一问题的事实证据，亦未提供建设行为发生时可依据的法律依据。因此，本案被诉限期拆除决定认定事实不清，主要证据不足。
本案被诉限期拆除决定及一审判决适用法律问题，一审查明涉案建筑物建于2004年，各方当事人均认可该事实，金水区某局依据于2008年1月1日起开始施行的《中华人民共和国城乡规划法》进行处罚，根据法不溯及既往的原则，金水区某局依据该法进行行政处罚，属适用法律错误。
本案张某长对一审适用《郑州市城乡规划管理条例》第四十条第一款规定有异议，该条例施行于2010年2月1日，同时应当说明的是该法条并非被诉限期拆除决定适用的法条，因此，一审判决适用《郑州市城乡规划管理条例》的规定同样违反法不溯及既往原则，亦有违行政诉讼基本制度功能，一审判决适用法律错误。
【法理分析】
本案争议焦点：
1、关于本案金水区某局的职权依据问题
2、关于本案被诉限期拆除决定的认定事实问题
3、本案被诉限期拆除决定及一审判决适用法律问题
辩护观点摘录如下：
一、郑州市金水区某局执法权限问题
1、郑州市金水区某局权利来源于《郑州市城市管理相对集中行政处罚权规定》第9条规定。具体是“区城市管理行政执法机关依据城市规划管理方面的法律、法规、规章的规定,对集体土地上和已建成住宅区的国有土地上违反城市规划管理的各类建设行为行使行政处罚权。”适用该条规定的前提是违反城市规划管理相关规定。张某长于2004年建设涉案住宅时行政区划为“乡”，不属于城市市区，故不应适用该条规定。
2、《郑州市城市管理相对集中行政处罚权规定》第2条规定“本规定适用于本市市区（不含市区）和市人民政府确定的其他特殊区域。” 根据《中华人民共和国土地管理法》第8条规定，张某长所在地系农村或者城市郊区，不是城市市区。
3、《中华人民共和国城乡规划法》第65条“乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。” 规定，即使张某长建设行为确实违法，行使行政处罚权的机关应是乡人民政府。
综上，郑州市金水区某局没有行政处罚权。
二、张某长所建房屋是否是违章建筑问题
1、张某长在2004年建设涉案住宅时，《中华人民共和国城乡规划法》未颁布实施，郑州市金水区某局以此法认定张某住宅违法显然违反《中华人民共和国立法法》第九十三条规定“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往”。
2、《中华人民共和国土地管理法》（2004年修正版）第62条规定“农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。” 《河南省农村宅基用地管理办法》（1992年06月08日颁布）第6条规定农村居民建造住宅，应严格按照乡（镇）村建设规划进行。上述法律均未规定张某2004年建设农村住宅需要办理建设工程规划许可证。
所以张某长依据上述法律规定在自己合法的宅基地建设住宅是一种合法行为。
三、郑州市金水区某局作出本案行政处罚法律依据是否正确问题
郑州市金水区某局认定违法建筑的依据的是《中华人民共和国城乡规划法》第40条规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”该规定适用范围为城市、镇规划区，涉案住宅位于乡，故不应适用本条规定。
即使张某长应该办理规划手续，依据应该是《中华人民共和国城乡规划法》第41条在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。办理的规划手续根据《河南省实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》第47条“在乡、村庄规划区内村民使用原有宅基地或者村内空闲地进行住宅建设的，应向村民委员会提出申请，经村民委员会同意后报乡、镇人民政府。经审查符合规划的，乡、镇人民政府应当自接到申请之日起十日内核发乡村建设规划许可证。”规定办理的应该乡村建设规划许可证，而不是建设工程规划许可证。
综上，郑州市金水区某局作出涉案行政处罚的法律依据错误。
【案例索引】
郑州市中级人民法院(2016)豫01行终669号行政判决书。
张记辉律师，北京华泰（郑州）律师事务所房地产建设工程法律事务部主任。2013年入行至今深耕律师业务7年，专注于房地产建设工程领域法律服务，擅长处理复杂民商事案件及部分刑事案件。
【案情简介】
1991年11月20日，郑州市人民政府给张某长颁发《集体土地建设用地使用证》。2004年张某长在该宅基地上建设农村住宅一套。2015年11月23日，郑州市金水区某局依据《中华人民共和国城乡规划法》第40条规定出具《郑州市金水区某局限期拆除决定书》认定该农村住宅系违章建筑，责令张某长限期拆除。
张某长不服上述《郑州市金水区某局限期拆除决定书》向郑州市金水区人民法院提起行政诉讼，异地管辖至郑州高新技术产业开发区人民法院。郑州高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0191行初1号行政判决书，驳回张某长诉讼请求。
一审败诉后，张某长委托北京华泰（郑州）律师事务所张记辉律师为其二审代理律师。接受委托后，仔细审阅全部案件卷宗材料，起草《行政上诉状》，整理确定案件思路：以子之矛，攻子之盾。针对郑州市金水区某局行政执法权适用范围及适用法律是否正确等问题，向相关部门申请若干行政信息公开，并得到有利回复。
【裁判要旨】
郑州市中级人民法院认为：
从张某长在处罚程序中的申辩意见及一审查明的事实显示，张某长是于2004年在自家宅基地上建房并使用至今，金水区某局也认可该事实，而被诉限期拆除决定将查处时间2015年10月23日确定为张某长的违法建设行为的时间，与一审查明事实不符，其对该时间的表述存在不当。更为重要的是，本案被诉限期拆除决定是以张某长在城市、镇规划区内未取得建设工程规划许可证建设建筑物为由对张某长作出处罚的。而从本案查明事实显示，张某长是在2004年自家宅基地上建设，张某长宅基地在当时是否位于城市、镇规划区内是被诉限期拆除决定认定事实的基本前提，但金水区某局一审向法院所举证据中没有可以证明这一问题的事实证据，亦未提供建设行为发生时可依据的法律依据。因此，本案被诉限期拆除决定认定事实不清，主要证据不足。
本案被诉限期拆除决定及一审判决适用法律问题，一审查明涉案建筑物建于2004年，各方当事人均认可该事实，金水区某局依据于2008年1月1日起开始施行的《中华人民共和国城乡规划法》进行处罚，根据法不溯及既往的原则，金水区某局依据该法进行行政处罚，属适用法律错误。
本案张某长对一审适用《郑州市城乡规划管理条例》第四十条第一款规定有异议，该条例施行于2010年2月1日，同时应当说明的是该法条并非被诉限期拆除决定适用的法条，因此，一审判决适用《郑州市城乡规划管理条例》的规定同样违反法不溯及既往原则，亦有违行政诉讼基本制度功能，一审判决适用法律错误。
【法理分析】
本案争议焦点：
1、关于本案金水区某局的职权依据问题
2、关于本案被诉限期拆除决定的认定事实问题
3、本案被诉限期拆除决定及一审判决适用法律问题
辩护观点摘录如下：
一、郑州市金水区某局执法权限问题
1、郑州市金水区某局权利来源于《郑州市城市管理相对集中行政处罚权规定》第9条规定。具体是“区城市管理行政执法机关依据城市规划管理方面的法律、法规、规章的规定,对集体土地上和已建成住宅区的国有土地上违反城市规划管理的各类建设行为行使行政处罚权。”适用该条规定的前提是违反城市规划管理相关规定。张某长于2004年建设涉案住宅时行政区划为“乡”，不属于城市市区，故不应适用该条规定。
2、《郑州市城市管理相对集中行政处罚权规定》第2条规定“本规定适用于本市市区（不含市区）和市人民政府确定的其他特殊区域。” 根据《中华人民共和国土地管理法》第8条规定，张某长所在地系农村或者城市郊区，不是城市市区。
3、《中华人民共和国城乡规划法》第65条“乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。” 规定，即使张某长建设行为确实违法，行使行政处罚权的机关应是乡人民政府。
综上，郑州市金水区某局没有行政处罚权。
二、张某长所建房屋是否是违章建筑问题
1、张某长在2004年建设涉案住宅时，《中华人民共和国城乡规划法》未颁布实施，郑州市金水区某局以此法认定张某住宅违法显然违反《中华人民共和国立法法》第九十三条规定“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往”。
2、《中华人民共和国土地管理法》（2004年修正版）第62条规定“农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。” 《河南省农村宅基用地管理办法》（1992年06月08日颁布）第6条规定农村居民建造住宅，应严格按照乡（镇）村建设规划进行。上述法律均未规定张某2004年建设农村住宅需要办理建设工程规划许可证。
所以张某长依据上述法律规定在自己合法的宅基地建设住宅是一种合法行为。
三、郑州市金水区某局作出本案行政处罚法律依据是否正确问题
郑州市金水区某局认定违法建筑的依据的是《中华人民共和国城乡规划法》第40条规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”该规定适用范围为城市、镇规划区，涉案住宅位于乡，故不应适用本条规定。
即使张某长应该办理规划手续，依据应该是《中华人民共和国城乡规划法》第41条在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。办理的规划手续根据《河南省实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》第47条“在乡、村庄规划区内村民使用原有宅基地或者村内空闲地进行住宅建设的，应向村民委员会提出申请，经村民委员会同意后报乡、镇人民政府。经审查符合规划的，乡、镇人民政府应当自接到申请之日起十日内核发乡村建设规划许可证。”规定办理的应该乡村建设规划许可证，而不是建设工程规划许可证。
综上，郑州市金水区某局作出涉案行政处罚的法律依据错误。
【案例索引】
郑州市中级人民法院(2016)豫01行终669号行政判决书。
