河南某某工程有限公司申请仲裁河南某某股份有限公司建设工程施工合同纠纷案
【作者简介】
任朵律师，北京华泰（郑州）律师事务所专职律师，郑州大学法学院民商法专业硕士学位研究生，主要提供建设工程领域的法律服务。
【案情简介】
2008年8月31日，某某第四公路工程局有限公司与河南某某股份有限公司设立的XX项目部签订《合同协议书》，获得XX公路改扩建工程土建工程第X合同段的施工任务。
2008年11月18日，某某第四公路工程局有限公司下设分公司某某第四公路工程局有限公司第X工程处与河南某某工程有限公司签订《工程承包合同书》，将某第四公路工程局有限公司与河南某某股份有限公司下属项目部签订的《合同协议书》约定的工程施工任务，交由河南某某工程有限公司以某某第四公路工程局有限公司名义施工。
2014年10月21日，河南某某工程有限公司以河南某某股份有限公司中期计量无理克扣工程量、变更工程量、保留金、奖励基金、保通费、应退还的农民工工资保证金等价值36846715.32元的工程价款及费用，向许昌仲裁委员会申请仲裁，许昌仲裁委员会作出的许仲裁字（2015）第27号裁决书，确定了河南某某工程有限公司具备实际施工人主体资格，扣除未到期的保留金3723787元，河南某某股份有限公司应支付给河南某某工程有限公司工程款32004852.06元。
2018年1月16日，因涉案工程保修期届满，河南某某工程有限公司以河南某某股份有限公司未向其返还保留金为由，向许昌仲裁委申请仲裁，许昌仲裁委员会就保留金的支付条件、保留金利息、缺陷责任等问题作出裁决，支持河南某某工程有限公司保留金3723787元及利息的仲裁请求。
【裁判要旨】
一、关于河南某某工程有限公司是否具备实际施工人主体资格及是否有权向被申请人主张工程款及相关费用问题。
根据许仲裁字（2015）第27号裁决书已确认的事实，许昌市仲裁委员会分析认为：2008年8月18日,某某第四公路工程局有限公司中标，与该工程项目部签订《合同协议书》,系双方当事人的真实意思表示,且内容不违背相关法律法规的强制性规定,为有效协议。该协议签订后,某某第四公路工程局有限公司未按照合同约定履行施工义务,而是由其分公司某某第四公路工程局有限公司第X工程处与河南某某工程有限公司签订了一份《工程承包合同书》,将其承包的上述合同中的工程按照某某第四公路工程局有限公司与被申请人签订的合同价及合同条件全部转包给河南某某工程有限公司,该合同不仅违反了其与项目部关于禁止转包的约定,而且违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条等相关强制性法律及司法解释的规定,根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定:违反法律、行政法规的强制性规定,签订的合同无效。所以某某第四公路工程局有限公司X处与河南某某工程有限公司签订的《工程承包合同书》应为无效合同。现已经查明:某某第四公路工程局有限公司与项目部签订的《合同协议书》和所有施工资料和财务资料原件均由河南某某工程有限公司持有,所有项目工程施工管理、技术、财务人员均由河南某某工程有限公司委派,且某某第四公路工程局有限公司X处对河南某某工程有限公司是涉案工程的实际施工人身份明确承认。据此,河南某某工程有限公司系涉案工程实际施工人的事实应予确认；其具备实际施工人主体资格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定,其有权向被申请人主张工程欠款及相关费用,被申请人只在欠付工程价款范围内对申请人承担责任。根据河南省郑州市中级人民法院(2014)郑民四初字第219-2号民事裁定书的认定,申请人对被申请人享有的权利限于某某第四公路工程局有限公司对被申请人享有的权利范围,鉴于申请人向被申请人主张权利具有代位请求的性质,申请人与被申请人的关系与某某第四公路工程局有限公司与被申请人之间的法律关系具有承继关系。所以,申请人有权参照某某第四公路工程局有限公司与被申请人之间的合同约定,在被申请人欠付工程价款范围内向被申请人主张支付工程下余欠款。二、关于被申请人欠付工程款具体数额及利息的事实和计算问题。(一)……。(二)关于保留金应否返还问题。河南某某工程有限公司、河南某某股份有限公司对该工程于2010年10月30日完工、项目部没有进行交工验收即交付通车这一事实均无异议。合同约定的工程缺陷责任期为2年,50%的保留金返还期限为缺陷责任期满14天内,剩余保留金在工程保修期结束后,监理工程师签发工程保修期终止证书后28天内返还。现在工程已过缺陷责任期,但是,监理工程师并未按期签发缺陷责任终止证书和第一次保留金支付证书。项目部是河南某某股份有限公司设立的非法人临时性机构,监理工程师是接受该项目部委托为本案所涉合同段工程施工提供工程监理服务的受托人,由于受托人怠于履行合同约定的签发缺陷责任终止证书和第一次保留金支付证书的合同义务,阻碍了支付第一次保留金义务的条件成立,因此,应当视为支付第一次保留金的条件已经成立,河南某某股份有限公司应当支付第一次保留金3723787元；剩余的3723787元保留金,待工程保修期结東后,监理工程师签发工程保修期终止证书后28天内,河南某某股份有限公司向河南某某工程有限公司退还,河南某某工程有限公司可在工程保修期结束后,另行主张。(三)关于农民工工资保证金应否返还问题。合同约定:业主扣每期计量款的3%作为支付农民工工资等的保证金,待项目交工后返还全部保证金XX项目部在中期计量支付的工程款中扣留农民工工资保证金411718元,2010年10月30日项目已经交工,因此,河南某某股份有限公司应当于2010年10月30日过后即返还全部保证金。(四)关于扣留的奖励基金应否返还问题。……(五)经过监理审定确认的变更工程量为:38189979元, XX项目部在中期计量支付中计量了26395957元,其余11794022元是否应当支付的问题。根据工程变更资料显示:所有的设计变更工程的实施都是接受监理及业主指令进行的；变更单价、变更工程量均有监理工程师审定,总价值为38189979元,根据合同约定应予全额支付。河南某某工程有限公司要求支付剩余的11794022元变更工程量价款应予支持。(六)……。本会认定XX项目部累计拖欠工程款为:ZLT12-01至ZLT12-20累计计量106390314元、ZLTJ12-JL01计量1184500元,两部分合计计量107574814元(含从计量款中扣留保留金7447574元、扣留农民工工资保证金411718元、扣留奖励基金186252元)+未计量变更工程量11794022元+已交工图纸工程量未计量的工程款价值38868288元+旧桥改造未计量6656320元一未计量的施工保通费1116822.26元-已经中期支付工程款128047982.68元(含退还多扣税金37042.18元、申请人以其他预付款方式向项目部借款13750000元、申请人委托项目部未经中期计量对外支付14731670.5元)=35728639.06元,扣除未到期的保留金3723787元,目前应当支付的工程款为32004852.06元。(七)关于利息计算期间及利息计算方式问题。被申请人所欠工程款的计算期间及计算方式应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款第(一)项的规定,本案所涉工程的实际交付之日为2010年10月30日,该路段已经于2010年11月1日通车使用,所以项目部所欠工程款32004852.06元,扣除保留金3723787元后的工程欠款28281065.06元所产生的利息应从2010年11月1日起计算,利率应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算。保留金3723787元的利息应当自2012年11月14日起计算,利率应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算。
许仲裁字(2015)第27号裁决书生效后,申请人提出强制执行申请。该裁决书确定义务被申请人已履行完毕。
涉案工程保修期届满,被申请人未向申请人支付保留金。2018年1月16日,申请人向仲裁庭申请仲裁。
二、关于申请人诉请的保留金的金额是否确定,支付条件是否成就,应否支付利息问题。
1.保留金金额。
某某第四公路工程局有限公司与被申请人签订《合同协议书》约定:“4.根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算本合同总价为人民币(大写)壹亿肆仟捌佰玖拾伍万壹仟肆佰柒拾肆圆整(148951474元)。
某某第四公路工程局有限公司与被申请人签订《合同协议书》合同专用条款A、“60.3保留金百分比:月支付额的10%。保留金限额:合同价的5%。
许仲裁字(2015)第27号裁决书确认:“……从计量款中扣留保留金7447574元……有中期计量支付文件和工程款支付财务资料以及申请人自认为据,仲裁庭予以确认。” “仲裁庭认定XX项目部累计拖欠工程款为……扣除未到期的保留金3723787元,目前应当支付的工程款为32004852.06元。”
被申请人认为应当返还的保留金数额计算错误,其理由为:1、许昌仲裁委员会许仲裁字(2015)第27号裁决书认定申请人工程款数额错误,审计报告中应当扣除并非由申请人施工的部分共计15303984.8元。2、某某第四公路工程局有限公司不仅将工程分包给申请人,而且将该标段的绿化工作分别转包给杨XX、XX绿化公司,河南省漯河市郾城区人民法院(2017)豫1103民初802号判决书认定杨XX为X标段为部分的绿化实际施工人,以上两项工程分别由杨XX及XX绿化公司完成。仲裁庭认为许昌仲裁委员会许仲裁字(2015)第27号裁决书为生效法律文书,依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条第一款第(六)项的规定,对该裁决书认定的事实,当事人无需举证证明,但当事人有相反证据足以推翻的除外,现被申请人并未举出足以推翻生效仲裁裁决认定事实的证据。被申请人认为案涉工程绿化施工由杨XX及XX绿化公司完成,涉及该部分工程款之保留金应予扣除的主张,由于杨XX及XX绿化公司并未向被申请人主张权利,且申请人提供证据,能够证明该部分工程款已经由其支付的事实。被申请人的答辩缺乏事实根据和法律依据,对被申请人的该项答辩意见,仲裁庭不予认可。
2.保留金支付条件是否成就。
某某第四公路工程局有限公司与被申请人签订《合同协议书》合同专用条款A:“49.1缺陷责任期:从通过交工验收之日算起24个月。50,2保修期:5年。”
某某第四公路工程局有限公司与被申请人签订《合同协议书》《合同专用条款》B、60.4保留金的退还:原通用条款修正为:“在整个工程缺陷责任期期满并发给缺陷责任终止证书后14天内,监理工程师签发第一次保留金支付证书,将保留金的50%退还承包人。工程保修期结束后,监理工程师签发工程保修期终止证书后28天内,业主向承包人退还剩余保留金”。
申请人和被申请人对案涉工程于2010年10月30日完工、项目部没有进行交工验收即于2010年11月1日交付通车的事实均无异议。依据合同约定,被申请人至迟应于2017年12月27日返还保留金的50%即3723787元给申请人,但监理工程师未按期签发工程保修期终止证书,被申请人亦未付款。项目部是被申请人设立的非法人临时性机构,监理工程师系受该项目部委托为本案所涉合同段工程施工提供监理服务,由于监理工程师怠于履行其签发保修期终止证书义务的行为,阻碍了第二次保留金支付条件的成就。依据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款的规定,应视为被申请人第二次保留金支付条件已经成就。对被申请人的该项意见,仲裁庭不予认可。
3.被申请人应否支付保留金利息。
某某第四公路工程局有限公司与被申请人签订《合同协议书》《合同专用条款》B、60.15支付期限:原条款中“……如果业主在上述期限内未能付款,则业主应按投标书附录中规定的利率向承包人支付全部未付款额的利息”修正为“……如果业主在上述期限内未能付款,则业主应按中国人民银行当期短期贷款利率加手续费向承包人支付全部未付款额的利息……。”
案涉工程于2010年10月30日完工,项目部未经验收即于2010年11月1日交付通车运营,依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同案件涉用法律问题的解释》第十七条、第十八条一款第(一)项的规定,被申请人应支付申请人第二笔保留金3723787元的利息,且应当自2017年12月28日起计算,利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算。
被申请人认为:案涉工程2010年—2017年共经过4次大规模维修,在此期间申请人一直未尽维修、质量保障责任，而是由“XX公司”承担维修工程。申请人违约在先义务, 被申请人未支付保留金是申请人过错造成的,因此其不应承担支付利息的责任。仲裁庭认为被申请人所提供证据,不能证明申请人存在违反合同约定,不履行维修义务的事实,对被申请人该项意见,仲裁庭不予认可。
三、关于缺陷期内和保修期内,是否出现法定或约定的缺陷事由,如出现施工方是否履行义务,发生的费用是否应当扣除问题。
《公路工程国内招投标文件范本》(2003年版)合同通用条款第50.1规定:“在缺陷责任期内,如果在本合同工程中出现任何缺陷、病害或其他不合格之处,则监理工程师指令承包人,并抄送业主,会同监理工程师一起调查上述缺陷、病害或者其他不合格之处的原因。如果调查结果确定是属于承包人的责任所造成的,承包人应根据第49.3款规定自费修复上述缺陷、病害或者其他不合格之处”。依据《合同协议书》的该条约定,缺陷、病害及其他不合格之处是否属于承包人的责任造成,应由业主、监理工程师和承包方一起调查确定。被申请人未提供证据证明在缺陷期内、保修期内出现合同约定维修事由后,被申请人或监理工程师依据合同约定通知了申请人或某某第四公路工程局有限公司,也未提供由“监理工程师指令承包人,并抄送业主,会同监理工程师一起调查上述缺陷、病害或者其他不合格之处的原因”并且“调查结果确定是属于承包人责任造成的”证据。被申请人向仲裁庭提供的第五组证据,即漯河市召陵区人民法院(2017)豫1104民初773号、漯河市中级人民法院(2017)豫11民终2506号《民事判决书》,该两份判决认定:“该费用的支出系路桥公司XX标项目经理部作为甲方、河南XX路桥集团有限公司作为乙方、项目部作为丙方,三方签订书面协议后的履行行为,如前所述,路桥公司对其下属项目部的民事行为应承担民事责任。”判决认定事实依据的是三方施工协议,施工方同意由第三方代为履行相关合同义务。而本案中并不存在类似的三方协议,被申请人也未举证证明征得了申请人或者XX路桥北方工程有限公司的同意。
故对被申请人要求相应扣除其支付第三方维修费用的主张,仲裁庭不予认可。被申请人对其实际支出的费用,可依据相应的证据,另行主张。
四、关于农民工工资问题是否存在,是否属于本案审理的范围问题。
仲裁庭认为,本案审理的是申请人与被申请人之间关于建设工程施工合同的纠纷,且关于农民工工资保证金应否返还问题,许昌仲裁委员会许仲裁字(2015)第27号裁决书已经作出认定,即被申请人河南某某股份有限公司应当于2010年10月30日过后即返还全部保证金,故被申请人在本案中再次提出扣留农民工工资问题,缺乏事实和法律依据。对被申请人要求从保证金中扣除民工工资的意见,仲裁庭不予认可。
【法理分析】
一、被申请人应当于2017年12月25日返还保留金3723787元，并支付利息。利息自2017年12月25日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算
1、生效的许昌仲裁委员会许仲裁字（2015）第27号裁决书已查明并确认：涉案工程于2010年10月30日实际交付，于2010年11月1日通车使用，合同约定的工程缺陷责任期为2年，保修期为5年，50%的保留金3723787元返还期限为缺陷责任期满14天内，剩余保留金3723787元在工程保修期结束后，监理工程签发工程保修期终止证书后28天内，河南某某股份有限公司向河南某某工程有限公司退还。监理工程师是受发包人委托为涉案工程施工提供工程监理服务的受托人，由于受托人怠于履行合同约定的签发缺陷责任证书和第一次支付保留金支付证书的合同义务，阻碍了支付第一次保留金义务的条件成立，因此，应当视为支付第一次保留金的条件已经成立，第一次保留金应返还的时间为2012年11月14日。
据此也可以得出，涉案工程自2012年10月30日进入保修期，保修期终止的时间为2017年10月30日。
2、根据合同通用条款《公路工程国内招标文件范本》（2003年版）第62.1约定：颁发了缺陷责任终止证书后工程进入保修期。承包人和业主仍应负责履行合同规定的责任和义务。在工程保修期终止后28天内，由监理工程师签发保修期终止证书。根据合同约定监理工程师应当在2017年11月28之前签发保修期终止证书。因监理工程师怠于履行合同约定的签发保修期终止证书的义务，阻碍了支付本次保留金义务的条件成立，因此，应当视为本次支付保留金的条件已经成立，本次保留金3723787元应于2017年12月25日返还。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，被申请人应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。
二、被申请人主张从保留金中扣除农工工资、工程款、缺陷修复费用的主张没有依据，不应得到支持
1、许昌仲裁委员会许仲裁字（2015）第27号裁决书确认申请人为涉案工程的实际施工人。杨XX及XX绿化公司施工的工程由申请人按照业主的指定分包，且申请人已将杨XX及XX绿化公司的工程款支付完毕。
2、申请人不欠付农民工工资，该问题也不属于本案的审理范围。
3、涉案工程在缺陷责任期内不存在因施工人的责任所造成的质量缺陷问题。被申请人的该项主张也已超过诉讼时效。
合同通用条款《公路工程国内招投标文件范本》（2003年版）第50.1约定：“在缺陷责任期内，如果在本合同工程中出现任何缺陷、病害或其他不合格之处，则监理工程师指令承包人，并抄送业主，会同监理工程师一起调查上述缺陷、病害或者其他不合格之处的原因。如果调查结果确定是属于承包人的责任所造成的，承包人应根据第49.3款规定自费修复上述缺陷、病害或者其他不合格之处”。某某第四公路工程局有限公司X标项目部、申请人在缺陷责任期内从来没有收到过监理工程师就涉案工程存在质量缺陷的通知、对缺陷原因进行调查的通知、缺陷因施工人原因造成的调查报告及要求缺陷修复的任何通知，被申请人也没有提供任何证据证明监理工程师就上述问题通知过申请人或某某第四公路工程局有限公司X标项目部和工程存在缺陷是因施工人的原因造成的调查报告。因此在被申请人未依据合同约定履行相应的通知和调查义务的情况下，其与第三方签订的施工合同与申请人无关，申请人不予认可。
涉案工程的缺陷责任期于2012年10月30日就已届满，根据被申请人提供的证据显示被申请人所称的缺陷发生在2011年，2012年期间（2012年10月30日之前），截止本案开庭前（包括申请人于2015年第一次主张保留金的返还时），被申请人从来没有主张过涉案工程存在缺陷并要求从质保金中扣除缺陷修复费用，根据《民法通则》第一百三十五条的规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。第一百三十七条的规定：诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。《仲裁法》第七十四条的规定：法律对仲裁时效有规定的，适用该规定。法律对仲裁时效没有规定的，适用诉讼时效的规定。据此，即使在缺陷责任期内出现了被申请人辩称的所谓质量责任问题，由此而产生了申请人的缺陷维修责任，那么，由于被申请人在质量责任问题出现的时间就已经知道其权利被侵害的事实，而在二年内未向申请人主张权利，因此，被申请人的该项主张已过诉讼时效。
【案例索引】
许昌仲裁委员会许仲裁字（2019）第45号裁决书。
任朵律师，北京华泰（郑州）律师事务所专职律师，郑州大学法学院民商法专业硕士学位研究生，主要提供建设工程领域的法律服务。
【案情简介】
2008年8月31日，某某第四公路工程局有限公司与河南某某股份有限公司设立的XX项目部签订《合同协议书》，获得XX公路改扩建工程土建工程第X合同段的施工任务。
2008年11月18日，某某第四公路工程局有限公司下设分公司某某第四公路工程局有限公司第X工程处与河南某某工程有限公司签订《工程承包合同书》，将某第四公路工程局有限公司与河南某某股份有限公司下属项目部签订的《合同协议书》约定的工程施工任务，交由河南某某工程有限公司以某某第四公路工程局有限公司名义施工。
2014年10月21日，河南某某工程有限公司以河南某某股份有限公司中期计量无理克扣工程量、变更工程量、保留金、奖励基金、保通费、应退还的农民工工资保证金等价值36846715.32元的工程价款及费用，向许昌仲裁委员会申请仲裁，许昌仲裁委员会作出的许仲裁字（2015）第27号裁决书，确定了河南某某工程有限公司具备实际施工人主体资格，扣除未到期的保留金3723787元，河南某某股份有限公司应支付给河南某某工程有限公司工程款32004852.06元。
2018年1月16日，因涉案工程保修期届满，河南某某工程有限公司以河南某某股份有限公司未向其返还保留金为由，向许昌仲裁委申请仲裁，许昌仲裁委员会就保留金的支付条件、保留金利息、缺陷责任等问题作出裁决，支持河南某某工程有限公司保留金3723787元及利息的仲裁请求。
【裁判要旨】
一、关于河南某某工程有限公司是否具备实际施工人主体资格及是否有权向被申请人主张工程款及相关费用问题。
根据许仲裁字（2015）第27号裁决书已确认的事实，许昌市仲裁委员会分析认为：2008年8月18日,某某第四公路工程局有限公司中标，与该工程项目部签订《合同协议书》,系双方当事人的真实意思表示,且内容不违背相关法律法规的强制性规定,为有效协议。该协议签订后,某某第四公路工程局有限公司未按照合同约定履行施工义务,而是由其分公司某某第四公路工程局有限公司第X工程处与河南某某工程有限公司签订了一份《工程承包合同书》,将其承包的上述合同中的工程按照某某第四公路工程局有限公司与被申请人签订的合同价及合同条件全部转包给河南某某工程有限公司,该合同不仅违反了其与项目部关于禁止转包的约定,而且违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条等相关强制性法律及司法解释的规定,根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定:违反法律、行政法规的强制性规定,签订的合同无效。所以某某第四公路工程局有限公司X处与河南某某工程有限公司签订的《工程承包合同书》应为无效合同。现已经查明:某某第四公路工程局有限公司与项目部签订的《合同协议书》和所有施工资料和财务资料原件均由河南某某工程有限公司持有,所有项目工程施工管理、技术、财务人员均由河南某某工程有限公司委派,且某某第四公路工程局有限公司X处对河南某某工程有限公司是涉案工程的实际施工人身份明确承认。据此,河南某某工程有限公司系涉案工程实际施工人的事实应予确认；其具备实际施工人主体资格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定,其有权向被申请人主张工程欠款及相关费用,被申请人只在欠付工程价款范围内对申请人承担责任。根据河南省郑州市中级人民法院(2014)郑民四初字第219-2号民事裁定书的认定,申请人对被申请人享有的权利限于某某第四公路工程局有限公司对被申请人享有的权利范围,鉴于申请人向被申请人主张权利具有代位请求的性质,申请人与被申请人的关系与某某第四公路工程局有限公司与被申请人之间的法律关系具有承继关系。所以,申请人有权参照某某第四公路工程局有限公司与被申请人之间的合同约定,在被申请人欠付工程价款范围内向被申请人主张支付工程下余欠款。二、关于被申请人欠付工程款具体数额及利息的事实和计算问题。(一)……。(二)关于保留金应否返还问题。河南某某工程有限公司、河南某某股份有限公司对该工程于2010年10月30日完工、项目部没有进行交工验收即交付通车这一事实均无异议。合同约定的工程缺陷责任期为2年,50%的保留金返还期限为缺陷责任期满14天内,剩余保留金在工程保修期结束后,监理工程师签发工程保修期终止证书后28天内返还。现在工程已过缺陷责任期,但是,监理工程师并未按期签发缺陷责任终止证书和第一次保留金支付证书。项目部是河南某某股份有限公司设立的非法人临时性机构,监理工程师是接受该项目部委托为本案所涉合同段工程施工提供工程监理服务的受托人,由于受托人怠于履行合同约定的签发缺陷责任终止证书和第一次保留金支付证书的合同义务,阻碍了支付第一次保留金义务的条件成立,因此,应当视为支付第一次保留金的条件已经成立,河南某某股份有限公司应当支付第一次保留金3723787元；剩余的3723787元保留金,待工程保修期结東后,监理工程师签发工程保修期终止证书后28天内,河南某某股份有限公司向河南某某工程有限公司退还,河南某某工程有限公司可在工程保修期结束后,另行主张。(三)关于农民工工资保证金应否返还问题。合同约定:业主扣每期计量款的3%作为支付农民工工资等的保证金,待项目交工后返还全部保证金XX项目部在中期计量支付的工程款中扣留农民工工资保证金411718元,2010年10月30日项目已经交工,因此,河南某某股份有限公司应当于2010年10月30日过后即返还全部保证金。(四)关于扣留的奖励基金应否返还问题。……(五)经过监理审定确认的变更工程量为:38189979元, XX项目部在中期计量支付中计量了26395957元,其余11794022元是否应当支付的问题。根据工程变更资料显示:所有的设计变更工程的实施都是接受监理及业主指令进行的；变更单价、变更工程量均有监理工程师审定,总价值为38189979元,根据合同约定应予全额支付。河南某某工程有限公司要求支付剩余的11794022元变更工程量价款应予支持。(六)……。本会认定XX项目部累计拖欠工程款为:ZLT12-01至ZLT12-20累计计量106390314元、ZLTJ12-JL01计量1184500元,两部分合计计量107574814元(含从计量款中扣留保留金7447574元、扣留农民工工资保证金411718元、扣留奖励基金186252元)+未计量变更工程量11794022元+已交工图纸工程量未计量的工程款价值38868288元+旧桥改造未计量6656320元一未计量的施工保通费1116822.26元-已经中期支付工程款128047982.68元(含退还多扣税金37042.18元、申请人以其他预付款方式向项目部借款13750000元、申请人委托项目部未经中期计量对外支付14731670.5元)=35728639.06元,扣除未到期的保留金3723787元,目前应当支付的工程款为32004852.06元。(七)关于利息计算期间及利息计算方式问题。被申请人所欠工程款的计算期间及计算方式应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款第(一)项的规定,本案所涉工程的实际交付之日为2010年10月30日,该路段已经于2010年11月1日通车使用,所以项目部所欠工程款32004852.06元,扣除保留金3723787元后的工程欠款28281065.06元所产生的利息应从2010年11月1日起计算,利率应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算。保留金3723787元的利息应当自2012年11月14日起计算,利率应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算。
许仲裁字(2015)第27号裁决书生效后,申请人提出强制执行申请。该裁决书确定义务被申请人已履行完毕。
涉案工程保修期届满,被申请人未向申请人支付保留金。2018年1月16日,申请人向仲裁庭申请仲裁。
二、关于申请人诉请的保留金的金额是否确定,支付条件是否成就,应否支付利息问题。
1.保留金金额。
某某第四公路工程局有限公司与被申请人签订《合同协议书》约定:“4.根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算本合同总价为人民币(大写)壹亿肆仟捌佰玖拾伍万壹仟肆佰柒拾肆圆整(148951474元)。
某某第四公路工程局有限公司与被申请人签订《合同协议书》合同专用条款A、“60.3保留金百分比:月支付额的10%。保留金限额:合同价的5%。
许仲裁字(2015)第27号裁决书确认:“……从计量款中扣留保留金7447574元……有中期计量支付文件和工程款支付财务资料以及申请人自认为据,仲裁庭予以确认。” “仲裁庭认定XX项目部累计拖欠工程款为……扣除未到期的保留金3723787元,目前应当支付的工程款为32004852.06元。”
被申请人认为应当返还的保留金数额计算错误,其理由为:1、许昌仲裁委员会许仲裁字(2015)第27号裁决书认定申请人工程款数额错误,审计报告中应当扣除并非由申请人施工的部分共计15303984.8元。2、某某第四公路工程局有限公司不仅将工程分包给申请人,而且将该标段的绿化工作分别转包给杨XX、XX绿化公司,河南省漯河市郾城区人民法院(2017)豫1103民初802号判决书认定杨XX为X标段为部分的绿化实际施工人,以上两项工程分别由杨XX及XX绿化公司完成。仲裁庭认为许昌仲裁委员会许仲裁字(2015)第27号裁决书为生效法律文书,依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条第一款第(六)项的规定,对该裁决书认定的事实,当事人无需举证证明,但当事人有相反证据足以推翻的除外,现被申请人并未举出足以推翻生效仲裁裁决认定事实的证据。被申请人认为案涉工程绿化施工由杨XX及XX绿化公司完成,涉及该部分工程款之保留金应予扣除的主张,由于杨XX及XX绿化公司并未向被申请人主张权利,且申请人提供证据,能够证明该部分工程款已经由其支付的事实。被申请人的答辩缺乏事实根据和法律依据,对被申请人的该项答辩意见,仲裁庭不予认可。
2.保留金支付条件是否成就。
某某第四公路工程局有限公司与被申请人签订《合同协议书》合同专用条款A:“49.1缺陷责任期:从通过交工验收之日算起24个月。50,2保修期:5年。”
某某第四公路工程局有限公司与被申请人签订《合同协议书》《合同专用条款》B、60.4保留金的退还:原通用条款修正为:“在整个工程缺陷责任期期满并发给缺陷责任终止证书后14天内,监理工程师签发第一次保留金支付证书,将保留金的50%退还承包人。工程保修期结束后,监理工程师签发工程保修期终止证书后28天内,业主向承包人退还剩余保留金”。
申请人和被申请人对案涉工程于2010年10月30日完工、项目部没有进行交工验收即于2010年11月1日交付通车的事实均无异议。依据合同约定,被申请人至迟应于2017年12月27日返还保留金的50%即3723787元给申请人,但监理工程师未按期签发工程保修期终止证书,被申请人亦未付款。项目部是被申请人设立的非法人临时性机构,监理工程师系受该项目部委托为本案所涉合同段工程施工提供监理服务,由于监理工程师怠于履行其签发保修期终止证书义务的行为,阻碍了第二次保留金支付条件的成就。依据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款的规定,应视为被申请人第二次保留金支付条件已经成就。对被申请人的该项意见,仲裁庭不予认可。
3.被申请人应否支付保留金利息。
某某第四公路工程局有限公司与被申请人签订《合同协议书》《合同专用条款》B、60.15支付期限:原条款中“……如果业主在上述期限内未能付款,则业主应按投标书附录中规定的利率向承包人支付全部未付款额的利息”修正为“……如果业主在上述期限内未能付款,则业主应按中国人民银行当期短期贷款利率加手续费向承包人支付全部未付款额的利息……。”
案涉工程于2010年10月30日完工,项目部未经验收即于2010年11月1日交付通车运营,依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同案件涉用法律问题的解释》第十七条、第十八条一款第(一)项的规定,被申请人应支付申请人第二笔保留金3723787元的利息,且应当自2017年12月28日起计算,利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算。
被申请人认为:案涉工程2010年—2017年共经过4次大规模维修,在此期间申请人一直未尽维修、质量保障责任，而是由“XX公司”承担维修工程。申请人违约在先义务, 被申请人未支付保留金是申请人过错造成的,因此其不应承担支付利息的责任。仲裁庭认为被申请人所提供证据,不能证明申请人存在违反合同约定,不履行维修义务的事实,对被申请人该项意见,仲裁庭不予认可。
三、关于缺陷期内和保修期内,是否出现法定或约定的缺陷事由,如出现施工方是否履行义务,发生的费用是否应当扣除问题。
《公路工程国内招投标文件范本》(2003年版)合同通用条款第50.1规定:“在缺陷责任期内,如果在本合同工程中出现任何缺陷、病害或其他不合格之处,则监理工程师指令承包人,并抄送业主,会同监理工程师一起调查上述缺陷、病害或者其他不合格之处的原因。如果调查结果确定是属于承包人的责任所造成的,承包人应根据第49.3款规定自费修复上述缺陷、病害或者其他不合格之处”。依据《合同协议书》的该条约定,缺陷、病害及其他不合格之处是否属于承包人的责任造成,应由业主、监理工程师和承包方一起调查确定。被申请人未提供证据证明在缺陷期内、保修期内出现合同约定维修事由后,被申请人或监理工程师依据合同约定通知了申请人或某某第四公路工程局有限公司,也未提供由“监理工程师指令承包人,并抄送业主,会同监理工程师一起调查上述缺陷、病害或者其他不合格之处的原因”并且“调查结果确定是属于承包人责任造成的”证据。被申请人向仲裁庭提供的第五组证据,即漯河市召陵区人民法院(2017)豫1104民初773号、漯河市中级人民法院(2017)豫11民终2506号《民事判决书》,该两份判决认定:“该费用的支出系路桥公司XX标项目经理部作为甲方、河南XX路桥集团有限公司作为乙方、项目部作为丙方,三方签订书面协议后的履行行为,如前所述,路桥公司对其下属项目部的民事行为应承担民事责任。”判决认定事实依据的是三方施工协议,施工方同意由第三方代为履行相关合同义务。而本案中并不存在类似的三方协议,被申请人也未举证证明征得了申请人或者XX路桥北方工程有限公司的同意。
故对被申请人要求相应扣除其支付第三方维修费用的主张,仲裁庭不予认可。被申请人对其实际支出的费用,可依据相应的证据,另行主张。
四、关于农民工工资问题是否存在,是否属于本案审理的范围问题。
仲裁庭认为,本案审理的是申请人与被申请人之间关于建设工程施工合同的纠纷,且关于农民工工资保证金应否返还问题,许昌仲裁委员会许仲裁字(2015)第27号裁决书已经作出认定,即被申请人河南某某股份有限公司应当于2010年10月30日过后即返还全部保证金,故被申请人在本案中再次提出扣留农民工工资问题,缺乏事实和法律依据。对被申请人要求从保证金中扣除民工工资的意见,仲裁庭不予认可。
【法理分析】
一、被申请人应当于2017年12月25日返还保留金3723787元，并支付利息。利息自2017年12月25日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算
1、生效的许昌仲裁委员会许仲裁字（2015）第27号裁决书已查明并确认：涉案工程于2010年10月30日实际交付，于2010年11月1日通车使用，合同约定的工程缺陷责任期为2年，保修期为5年，50%的保留金3723787元返还期限为缺陷责任期满14天内，剩余保留金3723787元在工程保修期结束后，监理工程签发工程保修期终止证书后28天内，河南某某股份有限公司向河南某某工程有限公司退还。监理工程师是受发包人委托为涉案工程施工提供工程监理服务的受托人，由于受托人怠于履行合同约定的签发缺陷责任证书和第一次支付保留金支付证书的合同义务，阻碍了支付第一次保留金义务的条件成立，因此，应当视为支付第一次保留金的条件已经成立，第一次保留金应返还的时间为2012年11月14日。
据此也可以得出，涉案工程自2012年10月30日进入保修期，保修期终止的时间为2017年10月30日。
2、根据合同通用条款《公路工程国内招标文件范本》（2003年版）第62.1约定：颁发了缺陷责任终止证书后工程进入保修期。承包人和业主仍应负责履行合同规定的责任和义务。在工程保修期终止后28天内，由监理工程师签发保修期终止证书。根据合同约定监理工程师应当在2017年11月28之前签发保修期终止证书。因监理工程师怠于履行合同约定的签发保修期终止证书的义务，阻碍了支付本次保留金义务的条件成立，因此，应当视为本次支付保留金的条件已经成立，本次保留金3723787元应于2017年12月25日返还。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，被申请人应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。
二、被申请人主张从保留金中扣除农工工资、工程款、缺陷修复费用的主张没有依据，不应得到支持
1、许昌仲裁委员会许仲裁字（2015）第27号裁决书确认申请人为涉案工程的实际施工人。杨XX及XX绿化公司施工的工程由申请人按照业主的指定分包，且申请人已将杨XX及XX绿化公司的工程款支付完毕。
2、申请人不欠付农民工工资，该问题也不属于本案的审理范围。
3、涉案工程在缺陷责任期内不存在因施工人的责任所造成的质量缺陷问题。被申请人的该项主张也已超过诉讼时效。
合同通用条款《公路工程国内招投标文件范本》（2003年版）第50.1约定：“在缺陷责任期内，如果在本合同工程中出现任何缺陷、病害或其他不合格之处，则监理工程师指令承包人，并抄送业主，会同监理工程师一起调查上述缺陷、病害或者其他不合格之处的原因。如果调查结果确定是属于承包人的责任所造成的，承包人应根据第49.3款规定自费修复上述缺陷、病害或者其他不合格之处”。某某第四公路工程局有限公司X标项目部、申请人在缺陷责任期内从来没有收到过监理工程师就涉案工程存在质量缺陷的通知、对缺陷原因进行调查的通知、缺陷因施工人原因造成的调查报告及要求缺陷修复的任何通知，被申请人也没有提供任何证据证明监理工程师就上述问题通知过申请人或某某第四公路工程局有限公司X标项目部和工程存在缺陷是因施工人的原因造成的调查报告。因此在被申请人未依据合同约定履行相应的通知和调查义务的情况下，其与第三方签订的施工合同与申请人无关，申请人不予认可。
涉案工程的缺陷责任期于2012年10月30日就已届满，根据被申请人提供的证据显示被申请人所称的缺陷发生在2011年，2012年期间（2012年10月30日之前），截止本案开庭前（包括申请人于2015年第一次主张保留金的返还时），被申请人从来没有主张过涉案工程存在缺陷并要求从质保金中扣除缺陷修复费用，根据《民法通则》第一百三十五条的规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。第一百三十七条的规定：诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。《仲裁法》第七十四条的规定：法律对仲裁时效有规定的，适用该规定。法律对仲裁时效没有规定的，适用诉讼时效的规定。据此，即使在缺陷责任期内出现了被申请人辩称的所谓质量责任问题，由此而产生了申请人的缺陷维修责任，那么，由于被申请人在质量责任问题出现的时间就已经知道其权利被侵害的事实，而在二年内未向申请人主张权利，因此，被申请人的该项主张已过诉讼时效。
【案例索引】
许昌仲裁委员会许仲裁字（2019）第45号裁决书。
