河南某某工程有限公司诉河南某某股份有限公司、某某路桥公司A公司、某某项目部、某某路桥B公司建设工程施工合同纠纷案
【作者简介】
任朵律师，北京华泰（郑州）律师事务所专职律师，郑州大学法学院民商法专业硕士学位研究生，主要提供建设工程领域的法律服务。
【案情简介】
2009年12月4日, 某某路桥B公司（与某某路桥公司A公司同属于某某路桥的下属子公司）与某某项目部（为河南某某股份有限公司设立的下属临时机构）签订《合同协议书》,获得某某改扩建工程路面工程第X标段的施工任务。
2010年元月6日,河南某某工程有限公司与某某路桥公司A公司签订《某某改扩建路面工程第X标段整体合作项目施工(劳务)合同》, 河南某某工程有限公司全盘接手某某路桥B公司与某某项目部签订的《合同协议书》约定的工程施工任务,河南某某工程有限公司以某某路桥B公司名义进驻工地后,根据合同要求向监理人报送包括安全生产、文明施工及环保措施、保通方案在内的施工方案并获得审批后,获得开工令。河南某某工程有限公司在获得开工令后,即开始施工,至2010年10月30日完工并向某某项目部陆续提交了竣工资料, 某某项目部没有进行交工验收即于2010年11月1日交付通车至今。
在施工过程中, 某某项目部支付工程款148621905元(含委托支付)。2012年9月17日，河南某某工程有限公司向河南省郑州市中级人民法院提起诉讼，要求河南某某股份有限公司、某某路桥B公司、某某路桥A公司支付各项工程价款及退还相关费用合计44628464.28元并支付利息。
【裁判要旨】
一审法院认为:
关于河南某某工程有限公司是否具备实际施工人主体资格问题。
2009年12月4日, 某某路桥B公司与某某项目部签订的某某改扩建路面工程《合同协议书》,系双方当事人的真实意思表示,且内容不违背相关法律法规的禁止性规定,为有效协议,该协议签订后, 某某路桥B公司未按照合同约定履行施工义务,而是由某某路桥A公司与河南某某工程有限公司签订了一份某某改扩建工程路面第X标段《整体合作项目施工(劳务)合同》,将其承包的上述合同中的工程全部转包给河南某某工程有限公司。某某路桥A公司与河南某某工程有限公司签订的《整体合作项目施工(劳务)合同》,不仅违反了其与某某项目部关于禁止转包的约定,而且违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条等相关强制性法律规定,根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定:违反法律、行政法规的强制性规定，签订的合同无效。故, 某某路桥A公司与河南某某工程有限公司签订的某某改扩建工程第X标段《整体合作项目施工(劳务)合同》应为无效合同。
某某路桥B公司与某某路桥A公司同属于某某路桥下属的子公司,因此, 某某路桥B公司应明知某某路桥A公司与河南某某工程有限公司之间签订《整体合作项目施工(劳务)合同》并以某某路桥B公司名义施工的基本事实。《某某改扩建路面工程合同协议书》和所有施工资料和财务资料原件均由河南某某工程有限公司持有,所有项目工程施工管理、技术、财务人员均由河南某某工程有限公司委派,且某某路桥B公司对河南某某工程有限公司是涉案工程的实际施工人不持异议。据此,河南某某工程有限公司系涉案工程实际施工人的事实应予确认。
关于欠付工程款具体数额及利息计算问题。
一、双方无异议部分:
庭审中, 某某路桥A公司对收取河南某某工程有限公司该工程履约保证金4980967.71元、各方当事人对某某路桥B公司向某某项目部缴纳4980968元履约保证金、某某项目部已经中期支付工程款148621905元(含委托支付)、以及经监理人和某某项目部通过中期计量支付确认的完成工程量为：(LM-07-01)-(LM-07-19)累计结算数127993529元、旧路改建第01期至05期累计结算数16687966元、保留金11732020元和应返还的农民工工资保证金403912元,未扣完的材料预付款11444669元应当从中期计量已确定的工程款数额中扣除,均无异议,本院予以确认。
二、双方有异议部分：
1、某某项目部和河南某某股份有限公司主张对某某路桥B公司缴纳的4980968元履约保证金予以没收。因该主张属于某某项目部与某某路桥B公司之间的合同纠纷,故不属于本案的审理范围。某某路桥A公司依据《整体合作项目施工(劳务)合同》收取河南某某工程有限公司4980967.71元履约保证金,因该合同属于无效合同,故某某路桥A公司应当予以返还。
2、关于保留金应否返还问题。河南某某工程有限公司、某某项目部和河南某某股份有限公司对2010年10月30日交工通车这一事实均无异议,庭审中各方当事人亦认可合同约定的工程缺陷责任期为2年,保留金的返还期限为缺陷责任期满14天内,现工程已过缺陷责任期,保留金应予返还。故对某某项目部和河南某某股份有限公司认为保留金应在未付工程款中扣除的意见与合同约定及事实情况不符,不予采信。河南某某工程有限公司要求返还保留金11732020元的诉讼请求成立,本院予以支持。
3、关于某某项目部在中期计量支付中扣除的农民工工资保证金403912元应否返还的问题。某某项目部在中期计量支付的工程款中扣除农民工工资保证金,缺乏合同依据,应当予以返还。故某某项目部和河南某某股份有限公司认为农民工工资保证金应在工程款中扣除的意见与合同约定不符,不予采信。河南某某工程有限公司要求返还农民工工资保证金403912元的诉讼请求成立,本院予以支持。
4、关于经过监理审定确认的变更工程量为29654169.02元,某某项目部在中期计量支付中计量了1935499元,其余27718670.02元是否应当支付的问题。根据路面2010年001号至2010年016号设计变更申报资料中,《设计变更申请书》显示:所有的设计变更工程的实施都是接受监理指令进行的；《工程变更单价申报表》显示:各设计变更工程变更单价均经过监理合同部审定、总监理工程师核准；《工程变更工程量申报表》显示：工程量均由监理工程部审定、总监理工程师核准、业主代表处核定、工程管理处核定；经对2010年001号至2010年016号设计变更工程汇总计算,总价值为29654169.02元,根据合同约定应予全额支付。故某某项目部和河南某某股份有限公司辩称“某某项目部在中期计量支付中计量1935499元,其余27718670.02元不应支付的意见与合同约定不符”的理由不成立,不予采信。河南某某工程有限公司要求支付剩余的27718670.02元变更工程量价款的诉讼请求成立,本院应予支持。
5、剩余的4559843元保通费是否应当支付的问题。签约合同价中包括保通费6000000元，保通费属于工程价款的范畴。原、被告提供的证据证明保通的事实客观存在,保通工作是工程施工得以正常进行的基本前提。现在工程已经完工,足以证明河南某某工程有限公司履行了合同约定的保通义务。《专用合同条款》15.6.3规定,当监理人提出要求时,承包人应提供有关暂列金额支出的所有报价单、发票、凭证和账单或票据,除非该工作是根据已标价工程量清单列明的单价或总额价进行的估价。根据以上合同规定,保通费是以固定费用,即保通工作是根据已标价工程量清单列明的总额价进行的估价列入100章进行投标报价的,是属于签约合同价中的固定费用,以总额计量,根据承包人工程的实施情况及工程进度按进度拨付,不需要专门提供保通费用支出凭证。故某某项目部和河南某某股份有限公司辩称“因为河南某某工程有限公司没有提供相应的保通费支出凭证,河南某某工程有限公司提出的保通费不应当予以支付的意见与合同约定和案件事实不符”的理由不成立,不予采信。河南某某工程有限公司要求支付剩余的4559843元保通费的诉讼请求成立, 本院予以支持。
6、剩余的5101105元创优基金是否应当支付的问题。合同约定的签约合同价包括创优基金5362745元,创优基金属于工程价款的范畴。合同约定,发包人建立创优基金,供发包人在本工程实施过程中就工程质量、进度、文明施工、环境保护等方面进行竞赛、评比。具体竞赛办法、评比方法及相应奖罚办法,业主将在工程实施过程中具体制定,同时作为本合同的组成部分,由发包人、监理、承包人共同执行。合同附件1规定了某某改扩建路面工程文明施工管理办法、附件2规定了某某改扩建路面创优措施。施工单位履行文明施工和创优措施的合同义务,是全面、适当履行合同约定的工程施工义务的基本保障。现在,该工程已经顺利完工,足以证明河南某某工程有限公司已经履行了施工中文明施工和创优措施的各项合同义务的事实客观存在。但是,业主却没有在工程实施过程中具体制定竞赛办法、评比方法。某某项目部除了通过对工程进度和保通工作进行奖罚,向河南某某工程有限公司支付261640元(包括:2009年11月4日因提前两天完成试验段奖励12万元；2010年3月1日,因主要人员全部到位、按照要求制定出年度计划和水稳拌合站已全部按合同要求安装到位,已投入生产,奖励9万元；计量支付申请第06期罚款10000元；2010年4月16日,因按项目部要求完成竣工资料第一期节点考核,奖励20000元； 2010年8月5日,因完成竣工资料第二期节点考核,奖励10000元；2010年8月28日,对保通工作奖励20000元；2010年10月2日,因按计划完成工程量,奖励11640元)之外,对工程质量、文明施工、环境保护等方面没有进行竞赛和评比。河南某某工程有限公司因此无法获得剩余的5101105创优基金。河南某某工程有限公司无法完全获得合同约定的创优基金是某某项目部不履行考评义务所导致的结果。故某某项目部和河南某某股份有限公司拒绝支付剩余的5101105元创优基金的理由,不符合合同约定和基本事实,不予支持。河南某某工程有限公司要求支付剩余的创优基金5101105元的诉讼请求成立,本院予以支持。
7、关于1628998元安全生产费是否应当支付的问题。签约合同价包括1628998元安全生产费,因此,安全生产费属于工程价款范畴。根据合同约定,只有在发生四级以上安全事故时,才不予支付安全生产费；同时,安全生产费的支付是根据承包人安全生产措施的实施情况及工程进度按进度支付的。通过庭审,没有证据证明河南某某工程有限公司在施工中发生过安全事故,因此,足以证明河南某某工程有限公司履行了安全生产的合同义务,某某项目部应当按照工程进度支付安全生产费。既然工程已经完工,那么,某某项目部就应当将合同约定的安全生产费如数支付完毕。故某某项目部和河南某某股份有限公司认为不应当支付安全生产费的理由不符合合同约定和基本事实,不予支持。河南某某工程有限公司要求支付1628998元安全生产费的诉讼请求成立,本院予以支持。
8、关于变更工程部分的沥青价格调整1532208.55元是否应当支付的问题。通过庭审调查,施工中发生工程量变更,而且所发生的变更工程量使用了沥青材料的基本事实客观存在。同时,施工中重交沥青的实际购买价为5332.50元/吨,比投标暂估价3850元/吨高出1482.50元/吨；改性沥青的实际购买价6732.50元/吨,比投标暂估价4900元/吨高出1832.50元/吨。根据合同约定,应当进行价格调整,对超出暂估价10%以上部分向河南某某工程有限公司进行补偿。在河南某某工程有限公司已经提供工程变更资料的情况下,某某项目部通过拒绝核算沥青用量的方式,拒绝支付价格调整材料款,明显具有恶意；同时,某某项目部和河南某某股份有限公司也未举出相反证据推翻河南某某工程有限公司的沥青用量计算结果。因此,河南某某工程有限公司根据监理批复的工程量采用材料定额用量计算出的沥青用量为1175.86吨(其中,重交沥青189.43吨；改性沥青986.45吨)应当予以认定。据此,重交沥青价格调整数额为:(1482.50元-3850元x10%)×189.43吨=207899.425元；改性沥青价格调整数额为:(1832.50元-4900元×10%)×986.45吨=1324309.125元,两项合计:1532208.55元,应当予以支付。某某项目部和河南某某股份有限公司拒绝支付,不符合合同约定和基本事实,不子支持。河南某某工程有限公司要求支付1532208.55元沥青价格调整款的诉讼请求成立,本院予以支持。
9、关于因运输碎石的运输条件发生变化导致运费增加,所产生的原材料价格上涨引起的施工投入增加2355819元是否应当支付的问题。根据合同约定,除沥青之外,其他原材料不进行价格调整。某某项目部和河南某某股份有限公司拒绝支付的理由成立,予以支持。河南某某工程有限公司的诉求不符合合同约定,故其要求支付增加的施工投入2355819元的诉讼请求不成立,本院不予支持。
根据以上认定,某某项目部累计拖欠工程款为:中期计量已确定应付工程价款145372758元(包含11732020元保留金和403912元农民工工资保证金)+变更工程应付价款27718670.02元+应付保通费4559843元+应付创优基金5101105元+应付安全生产费1628998元+应付沥青价格调整价款1532208.55元-已付工程价款148621905元=37291677.57元。
10、关于利息计算期间及利息计算方式问题。(1)因履约保证金不属于工程款的范围,并且某某路桥A公司与河南某某工程有限公司之间的合同系无效合同,双方对合同无效存在同等过错。利息的计算期间和计算方式应当适用《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定, 某某路桥A公司对以履约保证金名义收取河南某某工程有限公司4980967.71元期间给河南某某工程有限公司造成的利息损失应当自2010年4月1日起按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付资金占用期间的利息的50%计算,向河南某某工程有限公司支付利息损失至还清之日止。(2)由于河南某某工程有限公司与某某路桥A公司签订的施工协议为无效协议,因此所欠工程款利息的计算期间及计算方式应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款第(一)项的规定,本案所涉工程的实际交付之日为2010年10月30日,故某某项目部所欠工程款37291677.57元所产生的利息应从2010年10月31日起计算,利率应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准。河南某某工程有限公司要求自2011年1月1日起计算利息的诉讼请求符合法律规定,本院予以支持,在计算欠款总额时,11732020元保留金和403912元农民工工资保证金已经计入中期计量应付工程款145372758元中,在已付的148621905元工程款中进行了冲抵,该部分款项不再计算迟延支付利息。
关于本案履约保证金的退还责任及承担问题。某某路桥A公司与河南某某工程有限公司签订的工程施工协议系无效协议,依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任”,本案中某某路桥A公司以履约保证金名义向河南某某工程有限公司收取的4980967.71元,应由某某路桥A公司返还并承担相应的利息损失。
欠付工程款的责任及承担问题。虽然某某路桥A公司与河南某某工程有限公司签订的工程施工协议系无效协议,但是河南某某工程有限公司建设的工程已交工通车。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律的解释》第二条的规定:“建设施工合同无效,但建设工程竣工验收合格的,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”。本案中,河南某某工程有限公司对该工程进行了实际施工,应认定为实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律的解释》第二十六条第二款规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。因某某路桥A公司与河南某某工程有限公司直接签订的工程施工协议，故某某路桥A公司作为合同相对人,应承担支付河南某某工程有限公司工程欠款的民事责任。某某路桥B公司作为本案所涉工程的转包人,应与某某路桥A公司共同承担工程欠款的支付责任。由于本案发包人某某项目部系河南某某股份有限公司设立的下属临时机构,故某某项目部应负的责任由河南某某股份有限公司承担。本院已查明某某路桥A公司、某某路桥B公司欠付工程款的数额为37291677.57元,故某某路桥A公司、某某路桥B公司应支付河南某某工程有限公司工程款37291677.57元及利息,河南某某股份有限公司作为本案所涉工程的发包人,应对河南某某工程有限公司在某某路桥A公司、某某路桥B公司欠付工程款37291677.57及利息的范围内承担连带付款责任。
二审法院认为： 某某路桥B公司与某某项目部2009年12月4日签订的某某改扩建路面工程《合同协议书》,是双方当事人的真实意思表示,其内容不违背法律法规禁止性规定,原审认定为有效正确,在某某路桥B公司未按照合同约定履行义务的情况下, 某某路桥A公司与河南某某工程有限公司于2010年1月6日签订的某某改扩建工程第X标段《整体合作项目施工(劳务)合同》,将其承包的上述合同工程全部转包给河南某某工程有限公司。某某路桥A公司与河南某某工程有限公司签订的《整体合作项目施工(劳务)合同》,因违反了《中华人民共和国建筑法》和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》以及《中华人民共和国合同法》的有关规定,原审认定该合同无效并无不当。某某路桥B公司对河南某某工程有限公司以其名义施工的基本事实,即河南某某工程有限公司是涉案工程的实际施工人不持异议,原审认定河南某某工程有限公司系涉案工程实际施工人的事实本院予以确认。
一、关于473万元借款、农民工工资及工程缺陷维修是否应在本案解决的问题。
本院认为,473万元借款及农民工工资并非本案工程款,系河南某某股份有限公司在2013年8月3日的补充上诉状中提出的,473万元借款,因原审未予审理,二审亦不予审理,如证据充分,河南某某股份有限公司可另行主张。52万元的农民工工资是一审后发生的,河南某某股份有限公司称是某某路桥B公司的指令,52万元已支付给农民工,该项内容,因河南某某股份有限公司是在补充上诉状中提出的,河南某某工程有限公司不认可,二审不予审查,河南某某股份有限公司亦可另行主张。河南某某股份有限公司补充上诉状中提出的2011年4月2日《委托缺陷维修三方协议》,因该协议是河南某某股份有限公司、某某路桥B公司和河南某某路桥集团有限公司签订的,河南某某工程有限公司不知道也不认可。根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定:建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持因涉案工程未进行交工验收,河南某某股份有限公司于2010年11月1日已通车运行,应视为交工验收。原审中,各方当事人均认可合同约定的缺陷责任期为2年,2011年4月2日《委托缺陷维修三方协议》是在工程缺陷责任维修期之内签订的,河南某某股份有限公司在此期间委托第三方进行工程维修的费用让河南某某工程有限公司承担的证据不足,本院不予支持。
二、关于原审认定河南某某股份有限公司拖欠河南某某工程有限公司工程款数额是否正确,河南某某股份有限公司是否承担连带责任的问题。分述如下:
1、质保金(保留金)及农民工工资保证金应否返还。本院认为:《项目专用条款》1.1.4.3和1.1.4.5约定,缺陷责任期为2年,保留金的返还期限为缺陷责任期满14天后退还,涉案工程于2010年11月1日已通车运行,缺陷责任期已过,原审判决河南某某股份有限公司返还河南某某工程有限公司保留金正确,河南某某股份有限公司称根据《招标文件》的规定,路面标段的保修期为5年,现保修期未满,不应返还保留金的理由不能成立,因为,根据《通用合同条款》1.1.5.7的约定,保留金是指用于保证缺陷责任内履行缺陷修复义务的金额。河南某某股份有限公司没有证据证明其要求承包人河南某某工程有限公司履行5年路面保修工作的证据,故河南某某股份有限公司称该项费用不应返还的理由本院不予支持。根据《招标文件》《项目专用合同条款》五.3的约定,农民工专项保护制度是:承包人须按当地政府的有关规定,设立银行专项账户,预存农民工工资保证金。承包人接受发包人对农民工工资保证金账户资金的使用情况进行监督,并参加工伤保险,在开工之前将有关缴费、参保等证明文件提交发包人核查。该约定是为了保护农民工,预防承包人拖欠农民工工资,河南某某股份有限公司不能证明河南某某工程有限公司拖欠农民工工资,河南某某工程有限公司施工的涉案工程已通车运行,某某项目部在中期计量支付中扣除的农民工工资保证金403912元应予返还,河南某某股份有限公司认为农民工工资保证金应在工程款中扣除的上诉理由不符合合同约定,原判河南某某股份有限公司返还河南某某工程有限公司农民工工资保证金并无不当。
2、关于变更工程价款应否在本案审理的问题。本院认为,原审已经核查,根据路面2010年001号至2010年016号设计变更申报资料中,各《设计变更申请书》显示:所有的设计变更工程的实施都是接受监理指令进行的；各《工程变更单价申报表》显示:设计变更工程变更单价均经过监理合同部审定、总监理工程师核准、业主代表处核定、工程管理处核定；经对2010年001号至2010年016号设计变更工程汇总计算,总价值为29654169.02元,河南某某股份有限公司在中期计量支付中已经支付了1935499元,剩余27718670.02元亦应支付给已完成此项工作的河南某某工程有限公司。本案道路已实际使用多年,河南某某股份有限公司以未接到变更工程材料、监理无定价权主张该款项不应支付的上诉理由不成立,本院不予支持。
3、关于保通费、创优基金、安全生产费用、沥青用量是否属于固定总价范畴,河南某某股份有限公司应否支付的问题。经本院核查,保通费、创优基金、安全生产费用、沥青用量属于固定总价范畴，均包含在1.6亿合同总价中,河南某某股份有限公司应予支付。
《补遗书》(2)1、工程量清单100章102-5项约定:保通费(暂定金额)单价300万修改为600万元,保通工作是工程施工得以正常进行的基本前提。《专用合同条款》15.6.3约定,保通费是以固定费用,即保通工作是根据已标价工程量清单列明的总额价进行的估价列入100章进行投标报价的,根据河南某某股份有限公司先后下发的《关于做好标志牌拆除工作的通知》、《关于对除雪保通工作进行奖励的通报》、《关于加强路面施工保通工作的通知》等等,足以证明河南某某工程有限公司履行了合同约定的保通义务。因该项系合同以内的固定费用,不符合《专用合同条款》15.6.1的约定,河南某某股份有限公司依该条款约定主张保通费不属于工程价款，不属于固定费用的证据不足。现工程已经完工通车,河南某某股份有限公司已支付河南某某工程有限公司保通费1440157万元,剩余的4559843元保通费河南某某股份有限公司应予支付。
按照《项目专用条款》32.1的规定,创优基金的来源为1.6亿合同(扣除100章和暂定金额)的4%,在清单汇总表中单列,《项目专用条款》32.2约定,创优基金的使用:发包人建立创优基金,供发包人在本工程实施过程中就工程质量、进度、文明施工、环境保护等方面进行考评的先进单位(承包人)及个人进行奖励；对考评的较差单位(承包人)进行竞赛、评比。具体竞赛办法、评比方法及相应奖罚办法,业主将在工程实施过程中具体制定,同时作为本合同的组成部分,由发包人、监理、承包人共同执行。合同附件1规定了《某某改扩建路面工程文明施工管理办法》、附件2规定了《某某改扩建工程路面创优措施》等措施。河南某某股份有限公司除了通过对工程进度和保通工作进行奖励外,对河南某某工程有限公司的创优工作也进行了处罚,奖罚相抵后,河南某某股份有限公司已支付河南某某工程有限公司创优基金261640元,现该工程已经顺利完工,充分证明河南某某工程有限公司已经履行了施工中文明施工和创优措施的各项合同义务,剩余的5101105元创优基金河南某某股份有限公司无理由不支付。
1628998元安全生产费问题,根据《项目专用条款》26.1的规定,安全生产费用是在工程量清单中单独列出,由发包人控制使用和支付,由发包人对承包人进行考核,根据有无发生安全事故和发生安全事故的大小,决定该笔费用可以部分支付、全部支付或者完全不支付。因该款项的决定权不在河南某某工程有限公司,按照《项目专用条款》26.2的规定,在整个合同执行期间,如发生四级安全事故的,安全生产费用不予支付,已支付的部分应予扣回。河南某某股份有限公司不能证明河南某某工程有限公司在施工过程中发生过安全事故或发生过四级以上安全事故,说明河南某某工程有限公司在施工过程中充分履行了安全生产义务。河南某某股份有限公司称依《项目专用条款》26.1的规定,该笔款项需要河南某某工程有限公司进行申报,并由监理复查及发包人审核的理由不能成立,原判河南某某股份有限公司支付河南某某工程有限公司1628998元安全生产费用正确,本院应予维持。
变更工程部分沥青价格的调整:《项目专用条款》16.1.3.1规定,除重交沥青、改性沥青外,其他不调整；16.1.3.5规定,材料价格涨、降10%的可进行价格调整。原审已经查明,施工中发生工程量变更,重交沥青的实际购买价为5332.50元/吨,比投标暂估价3850元/吨高出1482.50元/吨；改性沥青的实际购买价6732.50元/吨,比投标暂估价4900元/吨高出1832.50元/吨。根据合同约定和河南某某工程有限公司提供的《设计变更申请书》、《工程变更工程量申报表》,应当进行价格调整,对超出暂估价10%以上部分应向河南某某工程有限公司进行补偿。故原判调整后的重交沥青价格为207899.425元；改性沥青价格为1324309.125元,两项合计1532208.55元，河南某某股份有限公司应当予以支付并无不当,河南某某股份有限公司以沥青用量尚未申报、沥青价格不应支付的理由本院不予支持。
综上,涉案的保通费、创优基金、安全生产费用以及沥青用量价格的调整,原审判决河南某某股份有限公司向河南某某工程有限公司支付并无不当,河南某某股份有限公司就保通费、创优基金、安全生产费用以及沥青用量价格提出的不应支付的上诉理由不能成立,本院不予支持。
三、关于某某路桥A公司上诉的有关问题。
因河南某某股份有限公司与某某路桥B公司签订合同,而某某路桥A公司与河南某某工程有限公司又签订了工程施工协议,河南某某工程有限公司是以某某路桥B公司的名义施工的,故某某路桥A公司作为实际的合同相对人,应承担支付河南某某工程有限公司工程欠款的民事责任。某某路桥A公司主张应由受益人河南某某股份有限公司付给某某路桥A公司, 某某路桥A公司再付给河南某某工程有限公司以及费用存在偏差等上诉理由不能成立,本院不予支持。
原审已查明,2009年10月15日至2010年3月某某路桥A公司陆续收取河南某某工程有限公司履约保证金4980967.71元,诉讼中某某路桥A公司予以认可,因某某路桥A公司与河南某某工程有限公司签订的工程施工协议原审已认定为无效,原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定,判决由某某路桥A公司返还河南某某工程有限公司履约保证金是正确的, 某某路桥A公司称实际使用者系河南某某股份有限公司应由河南某某股份有限公司直接返还的理由不能成立,本院予以驳回。
二审中,河南某某股份有限公司和河南某某工程有限公司在已付工程款额上,双方经对账有分歧,本院认为,应以原审法院认定的双方无异议的已付工程款148621905元为依据。原审法院已查明,某某项目部通过中期计量支付确认的完成工程量应付价款为:累计结算数127993529元、旧路改建第01期至05期累计结算数16687966元,两部分累计144681495元；包括保留金11732020元和应返还的农民工工资保证金403912元；以上三项合计156817427元(144681495元+11732020元+403912元),减去未扣完的材料预付款为11444669元后,为145372758元(156817427元-11444669元)。故河南某某股份有限公司应支付河南某某工程有限公司工程款为:144681495元+11732020元保留金+403912元农民工工资保证金-11444669元+变更工程应付价款27718670.02元+应付保通费4559843元+应付创优基金5101105元+应付安全生产费1628998元+应付沥青价格调整价款1532208.55元-已付工程价款148621905元=37291677.57元。
二审中,河南某某工程有限公司认可河南某某股份有限公司主张的88万元材料款,所以, 某某路桥A公司、某某路桥B公司应支付河南某某工程有限公司工程款数额为37291677.57元-880000元=36411677.57元及利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定,河南某某股份有限公司作为本案所涉工程的发包人应对河南某某工程有限公司在某某路桥A公司、某某路桥B公司欠付工程款36411677.57元及利息范围内承担连带付款责任。
综上,原审认定事实清楚,适用法律及处理结果正确,应予维持。二审中88万元的材料款河南某某工程有限公司认可,河南某某股份有限公司上诉的该项应予支持。下欠工程款的数额应作变更。河南某某股份有限公司上诉主张的473万元借款和52万元农民工工资可另行主张。
【法理分析】
一、某某项目部是河南某某股份有限公司设立的下属临时机构
2009年12月4日，某某路桥B公司中标，与某某项目部签订《合同协议书》获得某某改扩建路面工程X标段的施工任务。
某某项目部聘请武汉某某公路桥梁工程咨询监理有限责任公司作为该工程的监理。
2010年2月3日，河南某某工程有限公司向某某路桥A公司转账278万元、2月5日向某某路桥A公司转账967.71元、其余220万元某某路桥A公司将河南某某工程有限公司于2009年10月15日转给某某路桥A公司的100万元某某黄河大桥投标保证金未予以退还，直接转作本案所涉工程的履约保证金、120万元为2010年3月份安新项目上交款，总计：4980967.71元作为履约保证金，由河南某某工程有限公司向某某路桥A公司交纳，某某路桥A公司对此予以承认。
2010年元月6日，河南某某工程有限公司与某某路桥A公司签订《某某改扩建工程第X标段整体合作项目施工（劳务）合同》，河南某某工程有限公司全盘接手某某路桥B公司与某某项目部签订的《合同协议书》约定的工程施工任务，以某某路桥B公司名义进驻工地，根据总监理工程师于2010年1月21日发出的开工令开始施工，至2010年10月30日完工，某某项目部没有进行交工验收即交付通车，至今已经年满2年有余。
一审起诉前，河南某某工程有限公司已收到某某项目部支付的工程款为148621905元（含委托支付）；一审庭审后，某某项目部又实际发生委托付西平县马某某材料款884054元；截至目前，某某项目部实际支付工程款累计：149415549元（含委托支付）。
工程施工过程中，河南某某工程有限公司已经监理人和某某项目部通过中期计量支付确认的完成工程量价款（LM-07-01）---（LM-07-19）累计结算数127993529元、旧路改建第01期至05期累计结算数16687966元，两部分累计144681495元；与中期计量从完成工程量价款中扣除的保留金为11732020元和应返还的农民工工资保证金403912元三项合计：156817427元；减去未扣完的材料预付款11444669元，已确定的中期计量累计应付工程价款为145372758元。
工程施工过程中，经过监理审定确认的变更工程量总价为29654169.02元，但是，某某项目部在中期计量支付中只计量了1935499元，其余27718670.02元至今拒绝计量支付。
合同约定总工程价款中的施工保通费为固定费用600万元，某某项目部仅在中期计量支付中支付了1440157元，余款4559843元未付；
合同约定总工程价款中的创优基金5362745元，某某项目部仅在中期计量支付中支付了261640元，余款5101105元未付；
合同约定总工程价款中的安全生产费1628998元，某某项目部分文未付；
变更工程部分使用的沥青应当进行价格调整1532208.55元，但是某某项目部至今以没有具体测算为由拒绝进行调整。
某某项目部未对工程进行验收擅自交付通车已经年满2年。
依据以上各项数据，河南某某工程有限公司认为：河南某某股份有限公司、某某路桥B公司、某某路桥A公司应当支付河南某某工程有限公司工程价款36407623.57元及应退还的履约保证金4980967.71元，合计41388591.28元及迟延支付利息。
在二审庭审中，以及对账过程中，河南某某工程有限公司根据（LM-07-01）---（LM-07-19）和旧路改建第01期至05期中期计量支付资料显示，某某项目部确定应付的工程款为145372758元；河南某某股份有限公司同样依据以上资料只承认应付的工程款为145111118元，不承认261640元创优基金项目中的奖励金，事实是该笔费用已在上述资料中计量。同时，河南某某股份有限公司至少承认了保留金11732020元和农民工工资保证金403912元属于确定应当支付的款项，因为河南某某工程有限公司主张的145372758元工程款包括11732020元保留金和403912元农民工工资保证金，河南某某股份有限公司承认的确定应当支付的145111118元工程款中也包括这两项资金；
对于河南某某工程有限公司主张的27718670.02元未付变更工程价款，河南某某股份有限公司认为监理方无权核定变更工程单价，并且承包方没有申报中期计量支付，因此，河南某某工程有限公司无权取得该笔变更工程价款。但是，河南某某股份有限公司却不能否认所有的工程资料表格都是某某项目部制作的统一表格，河南某某工程有限公司填报的工程变更单价申报表完成了所有审定核准程序和内容的事实；
对于河南某某工程有限公司主张的4559843元未付保通费，河南某某股份有限公司认为：保通费属于暂列金额，承包人没有提供实际支出的证据。但是，河南某某股份有限公司却不能否认600万元保通费属于合同约定的固定费用；而且，河南某某工程有限公司实际实施了保通工作，最终保证了工程顺利完工的事实；
对于河南某某工程有限公司主张的5101105元未付创优基金，河南某某某某公路股份有限公司认为：创优基金属于暂列金额，是对承包人工程质量进度、文明施工、环境保护等方面进行考评，根据考评结果支付的项目，发包方可以给或者不给，甚至还可以处罚承包人。但是，河南某某股份有限公司却不能否认某某项目部没有按照合同约定就工程质量、进度、文明施工、环境保护等方面制定具体竞赛办法、评比方法及相应奖罚办法，导致河南某某工程有限公司按照创优措施进行了施工后，却无法获得该项工程款项的事实；
对于河南某某工程有限公司主张的1628998元未付安全生产费，河南某某股份有限公司认为：属于暂列金额，发包人可以决定给或者不给，而且承包人没有提供安全生产费实际支出证据，因此，安全生产费不应当支付。但是，河南某某股份有限公司却不能否认河南某某工程有限公司实际实施了安全生产保障工作，直至工程完工时都没有发生过任何安全生产事故的基本事实；
需要特别指出的是，根据已标价工程量清单显示：600万元保通费、5362745元创优基金、1628998元安全生产费全部都属于《合同协议书》第4条约定的166032257元签约合同价范畴。
对于河南某某工程有限公司主张的变更工程部分使用的沥青应当进行价格调整1532208.55元，河南某某股份有限公司认为：河南某某工程有限公司违反沥青应当与发包方联合采购的合同约定，因此，河南某某工程有限公司无权要求支付该笔价格调整款项。但是，河南某某股份有限公司却不能否认河南某某工程有限公司根据发包方的指示进行的变更工程施工项目实际使用沥青原材料，以及所有原材料进场都是在发包人聘请的监理人严密监督检验许可的情况下才能进行的基本事实。
二、根据以上事实
第一，河南某某工程有限公司以履约保证金名义转给某某路桥A公司的4980967.71元，某某路桥A公司应予以退还。
关于某某路桥A公司退还河南某某工程有限公司4980967.71元履约保证金以及按照同期银行同类贷款利率的50%承担利息损失的一审判决理由完全正确。
第二，在该工程各方合同关系中，河南某某工程有限公司是实际施工人，有权对河南某某股份有限公司、某某项目部、某某路桥B公司、某某路桥A公司提起诉讼，要求其承担支付工程款的法律责任。
根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此，河南某某工程有限公司有权对河南某某股份有限公司、某某项目部、某某路桥B公司、某某路桥A公司提起诉讼，要求其承担偿付工程各项欠款的法律责任。
第三，河南某某股份有限公司、某某路桥B公司、某某路桥A公司应当参照某某路桥B公司与某某项目部签订的《合同协议书》的各项约定向河南某某工程有限公司承担偿付工程各项欠款的法律责任。
河南某某工程有限公司作为实际施工人已经按照某某路桥B公司与某某项目部签订的《合同协议书》完成了施工任务，某某项目部于2010年10月30日未经竣工验收，擅自交付通车使用，至今已经2年有余。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。即本案所涉建设工程应当视为合格。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。据此，河南某某股份有限公司、某某路桥B公司、某某路桥A公司应当参照《合同协议书》的各项约定向河南某某工程有限公司支付工程价款。
第四，河南某某工程有限公司应当获得的各项工程价款及其依据如下：
（一）根据中期支付审批表显示，已确定的中期计量累计应付工程价款为145372758元，发包人应当予以支付。
其中：
1、保留金11732020元已经满足支付条件，发包人应当予以支付。
首先，保留金属于原告实际应得的工程价款范畴，是根据《专用合同条款》17.4.1在进度付款（施工过程中，对原告已完成的工程量进行的付款）中逐期扣除的款项；
其次，根据《通用合同条款》1.1.5.7的约定，保留金是用于保证在缺陷责任期内履行缺陷修复义务的金额。《项目专用条款数据表》1.1.4.3约定缺陷责任期2年（从通过交工验收之日算起）。该工程于2010年10月30日在未进行交工验收的情况下，工程项目部已经擅自交付通车，因此，缺陷责任期应当自2010年10月30日起开始计算，到目前为止已经超过2年的缺陷责任期。
再次，工程项目部没有证据证明该工程在2年的缺陷责任期内存在工程质量缺陷。
因此，参照以上合同约定，发包人应当无条件向河南某某工程有限公司返还该保留金。
2、发包人应当向河南某某工程有限公司返还工程进度付款中扣留的农民工工资保证金403912元。
首先，农民工工资保证金是从中期工程进度款中扣除的款项，该款项属于河南某某工程有限公司实际施工应得的工程款范畴。
其次，从合同约定的内容来看，按照《项目专用合同条款》五.3的约定，承包人须按照当地政府的有关规定设立银行专项账户，预存农民工工资保证金。承包人接受发包人对农民工工资保证金账户资金的使用情况进行监管。没有约定发包人可以从中期工程进度款中扣除农民工工资保证金。
再次，没有证据证明河南某某工程有限公司拖欠农民工工资的事实存在。
最后，河南某某工程有限公司没有委托河南某某股份有限公司支付农民工工资，河南某某股份有限公司的行为属于无权代理。对此，河南某某工程有限公司不予承认。
因此，某某项目部从应付的工程进度款中扣除农民工工资保证金；并且在一审结束后，已经明知河南某某工程有限公司是实际施工人的情况下，未经河南某某工程有限公司同意擅自对外支付所谓的农民工工资，并以此为由拒绝返还农民工工资保证金，没有合同和事实依据。河南某某股份有限公司应当将该款项返还给河南某某工程有限公司。
3、未扣完的材料预付款11444669元，应当从中期计量中扣除。参照《项目专用合同条款》17.2.3、《专用合同条款》17.2.3、《通用合同条款》17.2.3的约定，材料预付款应当在工程进度付款中逐期扣回，尚未扣清的预付款余额应作为承包人的到期应付款。据此，该未扣完的材料预付款应当从中期计量已经确定的实际工程价款总额中予以扣除。
据此，根据中期支付审批表显示，河南某某工程有限公司经监理人和工程项目部确认的累计应付工程量价款总额为：145372758元【其中，（ZLLM-07-01）---（ZLLM-07-19）累计结算数127993529元、旧路改建第01期至05期累计结算数16687966元，两部分累计：144681495元；保留金11732020元；应返还的农民工工资保证金403912元；以上三项合计：156817427元；扣除未扣完的材料预付款11444669元】，发包人应当予以支付。
（二）变更工程量部分，工程项目部应再付河南某某工程有限公司的工程款为27718670.02元。
首先，所有的变更工程都是河南某某工程有限公司根据工程项目部和监理人的指示进行施工的。
这一基本事实，在原告提供的设计变更申请书中已经证明的很清楚了，变更资料里面附具该方面完整的文件。因此，不存在监理人未征得发包人的同意，越权核定的可能性。
其次，监理工程师有权审定单价。
参照《专用合同条款》15.4变更的估价原则。本款细化为：除项目专用合同条款另有约定外，因变更引起的价格调整按照本款约定处理。15.4.1如果取消某项工作，则该项工作的总额价不予支付。15.4.2已标价工程量清单中有适用于变更工作的子目的，采用该子目单价。15.4.3已标价工程量清单中无适用于变更工作的子目，但有类似子目的，可在合理范围内参照类似子目的单价，由监理人按第3.5款商定或确定变更工作的单价。15.4.4已标价工程量清单中无适用或类似子目的单价，可在综合考虑承包人在投标时所提供的单价分析表和单价组成表的基础上，由监理人按第3.5款商定或确定变更工作的单价。
再次，工程变更单价申报表显示：总监理工程师针对河南某某工程有限公司申报的每一分项工程《工程变更单价申报表》中所申报的单价，都是按照《专用合同条款》15.4.2、15.4.3、15.4.4的规定核准单价的。
然而，本案的基本事实是，河南某某工程有限公司对发生的工程变更向工程项目部进行了计量申报。但是，工程项目部除了在ZLLM-07-19期中期计量支付中确认计量1935499元外，其余27718670.02元工程项目部一直拒绝计量支付。原告之所以拿不到变更工程量价款，就是因为工程项目部拒绝执行总监理工程师的确定单价。
因此，原告参照《通用合同条款》3.5的约定请求某某项目部支付拖欠的变更工程价款，有事实根据和法律依据。
（三）施工保通费600万元为固定费用，包含在合同总价中（第100章）。某某项目部仅在中期计量中确认支付1440157元，余4559843元未支付。某某项目部应当参照合同约定予以支付。
首先，在某某项目部发放的《招标文件》中，四《已报价工程量清单》A说明2.8.5规定施工保通费在工程量清单100章以固定费用为300万元/每合同段的形式予以报价。《补遗书》（第2号）1、工程量清单100章102-5项保通费（暂定金额）单价由300万元修改为600万。该笔价款属于工程价款范畴。
其次，保通费是以总额价的方式列入投标报价中的，河南某某工程有限公司完成保通工作后，要求支付保通费，不需要提供票据。
《专用合同条款》15.6.3规定，当监理人提出要求时，承包人应提供有关暂列金额支出的所有报价单、发票、凭证和账单或票据，除非该工作是根据已标价工程量清单列明的单价或总额价进行的估价。根据以上合同文件规定，保通费是以固定费用，即保通工作是根据已标价工程量清单列明的总额价进行的估价列入100章进行投标报价的。据此，参照该合同文件，河南某某工程有限公司在完成保通工作后，向工程项目部请求支付保通费时，是不需要提供相关的报价单、发票、凭证和账单或票据的。
再次，在施工中，某某项目部和监理部向河南某某工程有限公司下发的保通文件也足以证明河南某某工程有限公司实施保通工作事实的存在。这些材料的原件已经由河南某某工程有限公司在交工时，根据《项目专用合同条款》18.9的约定编入竣工验收申请资料送交工程项目部的档案馆（至于档案馆的具体情况，只有工程项目部清楚）。总之，河南某某工程有限公司投入大量的人力、物力，实施保通工作的事实是客观存在的。
因此，根据以上合同的约定，在河南某某工程有限公司已经实际实施保通工作的情况下，无需提供具体的开支票据等财务资料，某某项目部就应当按照600万元的总额价予以支付。河南某某工程有限公司请求某某项目部支付剩余的4559843元符合合同约定。
（四）创优基金5362745元，包含在签约合同总价中，属于工程款的范畴。某某项目部支付创优基金261640元，剩余5101105元由于某某项目部未履行相应的考评义务，导致河南某某工程有限公司无法依据合同约定得到该笔工程款。该笔工程款项某某项目部应当予以支付。
首先，《招标文件》四《已标价工程量清单》A说明2.8.3规定，创优基金为其合同价（扣除第100章费用和暂定金额）的4%，在清单汇总表中单列。《项目合同专用条款》32.1创优基金的来源：创优基金为合同价（扣除第100章费用和暂定金额）的4%，在清单汇总表中单列。因此，创优基金属于工程价款范畴。
其次，32.竞赛和奖罚：发包人将建立创优基金，供发包人在本工程实施过程中就工程质量、进度、文明施工、环境保护等方面进行竞赛、评比。具体竞赛办法、评比办法及相应奖罚办法，业主将在工程实施过程中具体制定，同时作为本合同的组成部分，由发包人、监理、承包人共同执行。32.2创优基金的使用：发包人就工程质量及进度、文明施工、环境保护等方面对承包人进行考评，对创优考评中的先进单位（承包人）及个人进行奖励；对考评中的较差单位（承包人）进行处罚。《某某改扩建工程文明施工管理办法》、《某某改扩建工程路面创优措施》作为附件，成为《招标文件》的组成部分，成为某某项目部对河南某某工程有限公司进行考评的重要依据。
在全世界的建筑市场都是发包方说了算的客观情况下，河南某某工程有限公司作为一家施工企业，一个给发包方打工的打工仔，也只能按照以上规定去做。否则，不可能将施工进行下去，因为发包人聘请的监理人会天天找事儿的。这是同行业的基本常识。
但是，某某项目部却没有在工程实施过程中制定具体竞赛办法、评比办法及相应奖罚办法，更不要说对施工单位的工程质量、进度、文明施工、环境保护等方面进行竞赛、评比了。这是河南某某工程有限公司无法取得合同约定的创优基金的根本原因。
某某项目部没有对河南某某工程有限公司的创优行为进行考评，只能证明某某项目部为了逃避创优基金的支付义务，而拒绝履行考评的义务。因此，某某项目部应当对河南某某工程有限公司承担创优基金的支付义务。
（五）安全生产费1628998元，该笔费用包含在合同总价中，工程项目部应予支付。
《项目专用条款》26.1规定：各合同段安全生产费用已在工程量清单中单独列出，由发包人控制和支付。工程实施期间发包人将根据承包人在安全生产方面的投入、安全生产管理水平、有无发生安全事故以及发包人平时对承包人安全生产方面的考核、考评情况来决定对安全生产费的支付。该项费用在合同执行期间分次支付，至合同履行完毕可以部分支付、全部支付、也可以完全不支付。26.2:在整个合同执行期间，如发生四级及以上安全事故的，安全生产费不予支付，已经支付部分予以扣回。《技术标准和要求》102.02：该费用根据承包人安全生产措施的实施情况及工程进度按进度支付。
首先，安全生产费属于在施工中必然实际发生的工程价款之一。因为，要实现安全生产，必然会投入人力、物力等实际支出。因此，河南某某工程有限公司为安全生产实际投入人力、物力，是不容置疑的客观事实。
其次，河南某某工程有限公司在施工过程中没有发生任何安全事故，这本身也有力证明了河南某某工程有限公司实施安全生产的客观事实。某某项目部拒绝支付安全生产费，没有合同依据。
再次，安全生产费的支付是根据承包人在安全生产方面的投入、安全生产管理水平、有无发生安全生产事故以及发包人对承包人安全生产方面的考核、考评情况来决定的。没有要求承包人必须要在该工程中新购置安全装备，承包人如果原有的安全装备能够满足安全生产的要求，也未尝不可。河南某某工程有限公司在施工中，就是利用 自己原有的库存安全装备，通过严格的施工安全管理，实现了安全生产的目标。
最后，安全生产费是按照工程进度支付的。河南某某工程有限公司的施工任务早已完成，但是，某某项目部却分文未付，显然不符合合同要求。
据此，某某项目部应当参照合同文件的约定，向河南某某工程有限公司支付属于工程价款范畴的安全生产费。
（六）变更工程部分未计量的沥青价格调整1532208.55元，某某项目部应当向河南某某工程有限公司支付。
在变更工程量部分，变更工程量申报资料 2010年001号、002号、003号、009号、011号、014号、015号显示：变更工程涉及到沥青材料的使用。据此，河南某某工程有限公司根据监理批复的工程量采用材料定额用量计算沥青用量为1175.86吨（其中，重交沥青189.43吨；改性沥青986.45吨）。投标时重交沥青暂估价为3850元/吨，改性沥青暂估价4900元/吨。联合采购市场价重交沥青5332.5元/吨，改性沥青6732.5元/吨。这些都属于河南某某工程有限公司实际发生的工程施工支出，属于工程价款的范畴。在河南某某工程有限公司申报的工程变更资料中，总监理工程师核定的单价是依据已标价工程量清单各子目进行核定的单价，在核定变更工程单价时，不考虑单个材料的价格调整。材料单价的价格调整另行适用合同文件中价格调整的条款进行调整。
参照《项目专用条款》16.1.3.2的规定：重交沥青、改性沥青材料的价格调整：16.1.3.3：进行材料采购费用价格调整的具体方法为：以最后确定的材料招标价格和发包人路面招标时公布的投标材料价格之差以及承包人投标时标明的材料定额用量计算得出采购费用差。此差额发包人将根据计量支付分批次向承包人予以支付或扣除。另外，发包人有权对不准确的材料定额用量进行调整。16.1.3.4：本合同实施期间，如果沥青供应商因沥青市场价格波动较大而调整对路面工程承包人的沥青供应价格，如实际采购价格跌涨幅超过10%以上的，则对沥青材料进行材料价格调整。
据此，某某项目部应当对河南某某工程有限公司施工的变更工程部分适用的沥青进行价格调整，将调整的沥青价款支付给原告。
【案例索引】
河南省高级人民法院（2013）豫法民二终字第135号民事判决书。
任朵律师，北京华泰（郑州）律师事务所专职律师，郑州大学法学院民商法专业硕士学位研究生，主要提供建设工程领域的法律服务。
【案情简介】
2009年12月4日, 某某路桥B公司（与某某路桥公司A公司同属于某某路桥的下属子公司）与某某项目部（为河南某某股份有限公司设立的下属临时机构）签订《合同协议书》,获得某某改扩建工程路面工程第X标段的施工任务。
2010年元月6日,河南某某工程有限公司与某某路桥公司A公司签订《某某改扩建路面工程第X标段整体合作项目施工(劳务)合同》, 河南某某工程有限公司全盘接手某某路桥B公司与某某项目部签订的《合同协议书》约定的工程施工任务,河南某某工程有限公司以某某路桥B公司名义进驻工地后,根据合同要求向监理人报送包括安全生产、文明施工及环保措施、保通方案在内的施工方案并获得审批后,获得开工令。河南某某工程有限公司在获得开工令后,即开始施工,至2010年10月30日完工并向某某项目部陆续提交了竣工资料, 某某项目部没有进行交工验收即于2010年11月1日交付通车至今。
在施工过程中, 某某项目部支付工程款148621905元(含委托支付)。2012年9月17日，河南某某工程有限公司向河南省郑州市中级人民法院提起诉讼，要求河南某某股份有限公司、某某路桥B公司、某某路桥A公司支付各项工程价款及退还相关费用合计44628464.28元并支付利息。
【裁判要旨】
一审法院认为:
关于河南某某工程有限公司是否具备实际施工人主体资格问题。
2009年12月4日, 某某路桥B公司与某某项目部签订的某某改扩建路面工程《合同协议书》,系双方当事人的真实意思表示,且内容不违背相关法律法规的禁止性规定,为有效协议,该协议签订后, 某某路桥B公司未按照合同约定履行施工义务,而是由某某路桥A公司与河南某某工程有限公司签订了一份某某改扩建工程路面第X标段《整体合作项目施工(劳务)合同》,将其承包的上述合同中的工程全部转包给河南某某工程有限公司。某某路桥A公司与河南某某工程有限公司签订的《整体合作项目施工(劳务)合同》,不仅违反了其与某某项目部关于禁止转包的约定,而且违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条等相关强制性法律规定,根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定:违反法律、行政法规的强制性规定，签订的合同无效。故, 某某路桥A公司与河南某某工程有限公司签订的某某改扩建工程第X标段《整体合作项目施工(劳务)合同》应为无效合同。
某某路桥B公司与某某路桥A公司同属于某某路桥下属的子公司,因此, 某某路桥B公司应明知某某路桥A公司与河南某某工程有限公司之间签订《整体合作项目施工(劳务)合同》并以某某路桥B公司名义施工的基本事实。《某某改扩建路面工程合同协议书》和所有施工资料和财务资料原件均由河南某某工程有限公司持有,所有项目工程施工管理、技术、财务人员均由河南某某工程有限公司委派,且某某路桥B公司对河南某某工程有限公司是涉案工程的实际施工人不持异议。据此,河南某某工程有限公司系涉案工程实际施工人的事实应予确认。
关于欠付工程款具体数额及利息计算问题。
一、双方无异议部分:
庭审中, 某某路桥A公司对收取河南某某工程有限公司该工程履约保证金4980967.71元、各方当事人对某某路桥B公司向某某项目部缴纳4980968元履约保证金、某某项目部已经中期支付工程款148621905元(含委托支付)、以及经监理人和某某项目部通过中期计量支付确认的完成工程量为：(LM-07-01)-(LM-07-19)累计结算数127993529元、旧路改建第01期至05期累计结算数16687966元、保留金11732020元和应返还的农民工工资保证金403912元,未扣完的材料预付款11444669元应当从中期计量已确定的工程款数额中扣除,均无异议,本院予以确认。
二、双方有异议部分：
1、某某项目部和河南某某股份有限公司主张对某某路桥B公司缴纳的4980968元履约保证金予以没收。因该主张属于某某项目部与某某路桥B公司之间的合同纠纷,故不属于本案的审理范围。某某路桥A公司依据《整体合作项目施工(劳务)合同》收取河南某某工程有限公司4980967.71元履约保证金,因该合同属于无效合同,故某某路桥A公司应当予以返还。
2、关于保留金应否返还问题。河南某某工程有限公司、某某项目部和河南某某股份有限公司对2010年10月30日交工通车这一事实均无异议,庭审中各方当事人亦认可合同约定的工程缺陷责任期为2年,保留金的返还期限为缺陷责任期满14天内,现工程已过缺陷责任期,保留金应予返还。故对某某项目部和河南某某股份有限公司认为保留金应在未付工程款中扣除的意见与合同约定及事实情况不符,不予采信。河南某某工程有限公司要求返还保留金11732020元的诉讼请求成立,本院予以支持。
3、关于某某项目部在中期计量支付中扣除的农民工工资保证金403912元应否返还的问题。某某项目部在中期计量支付的工程款中扣除农民工工资保证金,缺乏合同依据,应当予以返还。故某某项目部和河南某某股份有限公司认为农民工工资保证金应在工程款中扣除的意见与合同约定不符,不予采信。河南某某工程有限公司要求返还农民工工资保证金403912元的诉讼请求成立,本院予以支持。
4、关于经过监理审定确认的变更工程量为29654169.02元,某某项目部在中期计量支付中计量了1935499元,其余27718670.02元是否应当支付的问题。根据路面2010年001号至2010年016号设计变更申报资料中,《设计变更申请书》显示:所有的设计变更工程的实施都是接受监理指令进行的；《工程变更单价申报表》显示:各设计变更工程变更单价均经过监理合同部审定、总监理工程师核准；《工程变更工程量申报表》显示：工程量均由监理工程部审定、总监理工程师核准、业主代表处核定、工程管理处核定；经对2010年001号至2010年016号设计变更工程汇总计算,总价值为29654169.02元,根据合同约定应予全额支付。故某某项目部和河南某某股份有限公司辩称“某某项目部在中期计量支付中计量1935499元,其余27718670.02元不应支付的意见与合同约定不符”的理由不成立,不予采信。河南某某工程有限公司要求支付剩余的27718670.02元变更工程量价款的诉讼请求成立,本院应予支持。
5、剩余的4559843元保通费是否应当支付的问题。签约合同价中包括保通费6000000元，保通费属于工程价款的范畴。原、被告提供的证据证明保通的事实客观存在,保通工作是工程施工得以正常进行的基本前提。现在工程已经完工,足以证明河南某某工程有限公司履行了合同约定的保通义务。《专用合同条款》15.6.3规定,当监理人提出要求时,承包人应提供有关暂列金额支出的所有报价单、发票、凭证和账单或票据,除非该工作是根据已标价工程量清单列明的单价或总额价进行的估价。根据以上合同规定,保通费是以固定费用,即保通工作是根据已标价工程量清单列明的总额价进行的估价列入100章进行投标报价的,是属于签约合同价中的固定费用,以总额计量,根据承包人工程的实施情况及工程进度按进度拨付,不需要专门提供保通费用支出凭证。故某某项目部和河南某某股份有限公司辩称“因为河南某某工程有限公司没有提供相应的保通费支出凭证,河南某某工程有限公司提出的保通费不应当予以支付的意见与合同约定和案件事实不符”的理由不成立,不予采信。河南某某工程有限公司要求支付剩余的4559843元保通费的诉讼请求成立, 本院予以支持。
6、剩余的5101105元创优基金是否应当支付的问题。合同约定的签约合同价包括创优基金5362745元,创优基金属于工程价款的范畴。合同约定,发包人建立创优基金,供发包人在本工程实施过程中就工程质量、进度、文明施工、环境保护等方面进行竞赛、评比。具体竞赛办法、评比方法及相应奖罚办法,业主将在工程实施过程中具体制定,同时作为本合同的组成部分,由发包人、监理、承包人共同执行。合同附件1规定了某某改扩建路面工程文明施工管理办法、附件2规定了某某改扩建路面创优措施。施工单位履行文明施工和创优措施的合同义务,是全面、适当履行合同约定的工程施工义务的基本保障。现在,该工程已经顺利完工,足以证明河南某某工程有限公司已经履行了施工中文明施工和创优措施的各项合同义务的事实客观存在。但是,业主却没有在工程实施过程中具体制定竞赛办法、评比方法。某某项目部除了通过对工程进度和保通工作进行奖罚,向河南某某工程有限公司支付261640元(包括:2009年11月4日因提前两天完成试验段奖励12万元；2010年3月1日,因主要人员全部到位、按照要求制定出年度计划和水稳拌合站已全部按合同要求安装到位,已投入生产,奖励9万元；计量支付申请第06期罚款10000元；2010年4月16日,因按项目部要求完成竣工资料第一期节点考核,奖励20000元； 2010年8月5日,因完成竣工资料第二期节点考核,奖励10000元；2010年8月28日,对保通工作奖励20000元；2010年10月2日,因按计划完成工程量,奖励11640元)之外,对工程质量、文明施工、环境保护等方面没有进行竞赛和评比。河南某某工程有限公司因此无法获得剩余的5101105创优基金。河南某某工程有限公司无法完全获得合同约定的创优基金是某某项目部不履行考评义务所导致的结果。故某某项目部和河南某某股份有限公司拒绝支付剩余的5101105元创优基金的理由,不符合合同约定和基本事实,不予支持。河南某某工程有限公司要求支付剩余的创优基金5101105元的诉讼请求成立,本院予以支持。
7、关于1628998元安全生产费是否应当支付的问题。签约合同价包括1628998元安全生产费,因此,安全生产费属于工程价款范畴。根据合同约定,只有在发生四级以上安全事故时,才不予支付安全生产费；同时,安全生产费的支付是根据承包人安全生产措施的实施情况及工程进度按进度支付的。通过庭审,没有证据证明河南某某工程有限公司在施工中发生过安全事故,因此,足以证明河南某某工程有限公司履行了安全生产的合同义务,某某项目部应当按照工程进度支付安全生产费。既然工程已经完工,那么,某某项目部就应当将合同约定的安全生产费如数支付完毕。故某某项目部和河南某某股份有限公司认为不应当支付安全生产费的理由不符合合同约定和基本事实,不予支持。河南某某工程有限公司要求支付1628998元安全生产费的诉讼请求成立,本院予以支持。
8、关于变更工程部分的沥青价格调整1532208.55元是否应当支付的问题。通过庭审调查,施工中发生工程量变更,而且所发生的变更工程量使用了沥青材料的基本事实客观存在。同时,施工中重交沥青的实际购买价为5332.50元/吨,比投标暂估价3850元/吨高出1482.50元/吨；改性沥青的实际购买价6732.50元/吨,比投标暂估价4900元/吨高出1832.50元/吨。根据合同约定,应当进行价格调整,对超出暂估价10%以上部分向河南某某工程有限公司进行补偿。在河南某某工程有限公司已经提供工程变更资料的情况下,某某项目部通过拒绝核算沥青用量的方式,拒绝支付价格调整材料款,明显具有恶意；同时,某某项目部和河南某某股份有限公司也未举出相反证据推翻河南某某工程有限公司的沥青用量计算结果。因此,河南某某工程有限公司根据监理批复的工程量采用材料定额用量计算出的沥青用量为1175.86吨(其中,重交沥青189.43吨；改性沥青986.45吨)应当予以认定。据此,重交沥青价格调整数额为:(1482.50元-3850元x10%)×189.43吨=207899.425元；改性沥青价格调整数额为:(1832.50元-4900元×10%)×986.45吨=1324309.125元,两项合计:1532208.55元,应当予以支付。某某项目部和河南某某股份有限公司拒绝支付,不符合合同约定和基本事实,不子支持。河南某某工程有限公司要求支付1532208.55元沥青价格调整款的诉讼请求成立,本院予以支持。
9、关于因运输碎石的运输条件发生变化导致运费增加,所产生的原材料价格上涨引起的施工投入增加2355819元是否应当支付的问题。根据合同约定,除沥青之外,其他原材料不进行价格调整。某某项目部和河南某某股份有限公司拒绝支付的理由成立,予以支持。河南某某工程有限公司的诉求不符合合同约定,故其要求支付增加的施工投入2355819元的诉讼请求不成立,本院不予支持。
根据以上认定,某某项目部累计拖欠工程款为:中期计量已确定应付工程价款145372758元(包含11732020元保留金和403912元农民工工资保证金)+变更工程应付价款27718670.02元+应付保通费4559843元+应付创优基金5101105元+应付安全生产费1628998元+应付沥青价格调整价款1532208.55元-已付工程价款148621905元=37291677.57元。
10、关于利息计算期间及利息计算方式问题。(1)因履约保证金不属于工程款的范围,并且某某路桥A公司与河南某某工程有限公司之间的合同系无效合同,双方对合同无效存在同等过错。利息的计算期间和计算方式应当适用《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定, 某某路桥A公司对以履约保证金名义收取河南某某工程有限公司4980967.71元期间给河南某某工程有限公司造成的利息损失应当自2010年4月1日起按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付资金占用期间的利息的50%计算,向河南某某工程有限公司支付利息损失至还清之日止。(2)由于河南某某工程有限公司与某某路桥A公司签订的施工协议为无效协议,因此所欠工程款利息的计算期间及计算方式应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款第(一)项的规定,本案所涉工程的实际交付之日为2010年10月30日,故某某项目部所欠工程款37291677.57元所产生的利息应从2010年10月31日起计算,利率应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准。河南某某工程有限公司要求自2011年1月1日起计算利息的诉讼请求符合法律规定,本院予以支持,在计算欠款总额时,11732020元保留金和403912元农民工工资保证金已经计入中期计量应付工程款145372758元中,在已付的148621905元工程款中进行了冲抵,该部分款项不再计算迟延支付利息。
关于本案履约保证金的退还责任及承担问题。某某路桥A公司与河南某某工程有限公司签订的工程施工协议系无效协议,依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任”,本案中某某路桥A公司以履约保证金名义向河南某某工程有限公司收取的4980967.71元,应由某某路桥A公司返还并承担相应的利息损失。
欠付工程款的责任及承担问题。虽然某某路桥A公司与河南某某工程有限公司签订的工程施工协议系无效协议,但是河南某某工程有限公司建设的工程已交工通车。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律的解释》第二条的规定:“建设施工合同无效,但建设工程竣工验收合格的,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”。本案中,河南某某工程有限公司对该工程进行了实际施工,应认定为实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律的解释》第二十六条第二款规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。因某某路桥A公司与河南某某工程有限公司直接签订的工程施工协议，故某某路桥A公司作为合同相对人,应承担支付河南某某工程有限公司工程欠款的民事责任。某某路桥B公司作为本案所涉工程的转包人,应与某某路桥A公司共同承担工程欠款的支付责任。由于本案发包人某某项目部系河南某某股份有限公司设立的下属临时机构,故某某项目部应负的责任由河南某某股份有限公司承担。本院已查明某某路桥A公司、某某路桥B公司欠付工程款的数额为37291677.57元,故某某路桥A公司、某某路桥B公司应支付河南某某工程有限公司工程款37291677.57元及利息,河南某某股份有限公司作为本案所涉工程的发包人,应对河南某某工程有限公司在某某路桥A公司、某某路桥B公司欠付工程款37291677.57及利息的范围内承担连带付款责任。
二审法院认为： 某某路桥B公司与某某项目部2009年12月4日签订的某某改扩建路面工程《合同协议书》,是双方当事人的真实意思表示,其内容不违背法律法规禁止性规定,原审认定为有效正确,在某某路桥B公司未按照合同约定履行义务的情况下, 某某路桥A公司与河南某某工程有限公司于2010年1月6日签订的某某改扩建工程第X标段《整体合作项目施工(劳务)合同》,将其承包的上述合同工程全部转包给河南某某工程有限公司。某某路桥A公司与河南某某工程有限公司签订的《整体合作项目施工(劳务)合同》,因违反了《中华人民共和国建筑法》和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》以及《中华人民共和国合同法》的有关规定,原审认定该合同无效并无不当。某某路桥B公司对河南某某工程有限公司以其名义施工的基本事实,即河南某某工程有限公司是涉案工程的实际施工人不持异议,原审认定河南某某工程有限公司系涉案工程实际施工人的事实本院予以确认。
一、关于473万元借款、农民工工资及工程缺陷维修是否应在本案解决的问题。
本院认为,473万元借款及农民工工资并非本案工程款,系河南某某股份有限公司在2013年8月3日的补充上诉状中提出的,473万元借款,因原审未予审理,二审亦不予审理,如证据充分,河南某某股份有限公司可另行主张。52万元的农民工工资是一审后发生的,河南某某股份有限公司称是某某路桥B公司的指令,52万元已支付给农民工,该项内容,因河南某某股份有限公司是在补充上诉状中提出的,河南某某工程有限公司不认可,二审不予审查,河南某某股份有限公司亦可另行主张。河南某某股份有限公司补充上诉状中提出的2011年4月2日《委托缺陷维修三方协议》,因该协议是河南某某股份有限公司、某某路桥B公司和河南某某路桥集团有限公司签订的,河南某某工程有限公司不知道也不认可。根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定:建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持因涉案工程未进行交工验收,河南某某股份有限公司于2010年11月1日已通车运行,应视为交工验收。原审中,各方当事人均认可合同约定的缺陷责任期为2年,2011年4月2日《委托缺陷维修三方协议》是在工程缺陷责任维修期之内签订的,河南某某股份有限公司在此期间委托第三方进行工程维修的费用让河南某某工程有限公司承担的证据不足,本院不予支持。
二、关于原审认定河南某某股份有限公司拖欠河南某某工程有限公司工程款数额是否正确,河南某某股份有限公司是否承担连带责任的问题。分述如下:
1、质保金(保留金)及农民工工资保证金应否返还。本院认为:《项目专用条款》1.1.4.3和1.1.4.5约定,缺陷责任期为2年,保留金的返还期限为缺陷责任期满14天后退还,涉案工程于2010年11月1日已通车运行,缺陷责任期已过,原审判决河南某某股份有限公司返还河南某某工程有限公司保留金正确,河南某某股份有限公司称根据《招标文件》的规定,路面标段的保修期为5年,现保修期未满,不应返还保留金的理由不能成立,因为,根据《通用合同条款》1.1.5.7的约定,保留金是指用于保证缺陷责任内履行缺陷修复义务的金额。河南某某股份有限公司没有证据证明其要求承包人河南某某工程有限公司履行5年路面保修工作的证据,故河南某某股份有限公司称该项费用不应返还的理由本院不予支持。根据《招标文件》《项目专用合同条款》五.3的约定,农民工专项保护制度是:承包人须按当地政府的有关规定,设立银行专项账户,预存农民工工资保证金。承包人接受发包人对农民工工资保证金账户资金的使用情况进行监督,并参加工伤保险,在开工之前将有关缴费、参保等证明文件提交发包人核查。该约定是为了保护农民工,预防承包人拖欠农民工工资,河南某某股份有限公司不能证明河南某某工程有限公司拖欠农民工工资,河南某某工程有限公司施工的涉案工程已通车运行,某某项目部在中期计量支付中扣除的农民工工资保证金403912元应予返还,河南某某股份有限公司认为农民工工资保证金应在工程款中扣除的上诉理由不符合合同约定,原判河南某某股份有限公司返还河南某某工程有限公司农民工工资保证金并无不当。
2、关于变更工程价款应否在本案审理的问题。本院认为,原审已经核查,根据路面2010年001号至2010年016号设计变更申报资料中,各《设计变更申请书》显示:所有的设计变更工程的实施都是接受监理指令进行的；各《工程变更单价申报表》显示:设计变更工程变更单价均经过监理合同部审定、总监理工程师核准、业主代表处核定、工程管理处核定；经对2010年001号至2010年016号设计变更工程汇总计算,总价值为29654169.02元,河南某某股份有限公司在中期计量支付中已经支付了1935499元,剩余27718670.02元亦应支付给已完成此项工作的河南某某工程有限公司。本案道路已实际使用多年,河南某某股份有限公司以未接到变更工程材料、监理无定价权主张该款项不应支付的上诉理由不成立,本院不予支持。
3、关于保通费、创优基金、安全生产费用、沥青用量是否属于固定总价范畴,河南某某股份有限公司应否支付的问题。经本院核查,保通费、创优基金、安全生产费用、沥青用量属于固定总价范畴，均包含在1.6亿合同总价中,河南某某股份有限公司应予支付。
《补遗书》(2)1、工程量清单100章102-5项约定:保通费(暂定金额)单价300万修改为600万元,保通工作是工程施工得以正常进行的基本前提。《专用合同条款》15.6.3约定,保通费是以固定费用,即保通工作是根据已标价工程量清单列明的总额价进行的估价列入100章进行投标报价的,根据河南某某股份有限公司先后下发的《关于做好标志牌拆除工作的通知》、《关于对除雪保通工作进行奖励的通报》、《关于加强路面施工保通工作的通知》等等,足以证明河南某某工程有限公司履行了合同约定的保通义务。因该项系合同以内的固定费用,不符合《专用合同条款》15.6.1的约定,河南某某股份有限公司依该条款约定主张保通费不属于工程价款，不属于固定费用的证据不足。现工程已经完工通车,河南某某股份有限公司已支付河南某某工程有限公司保通费1440157万元,剩余的4559843元保通费河南某某股份有限公司应予支付。
按照《项目专用条款》32.1的规定,创优基金的来源为1.6亿合同(扣除100章和暂定金额)的4%,在清单汇总表中单列,《项目专用条款》32.2约定,创优基金的使用:发包人建立创优基金,供发包人在本工程实施过程中就工程质量、进度、文明施工、环境保护等方面进行考评的先进单位(承包人)及个人进行奖励；对考评的较差单位(承包人)进行竞赛、评比。具体竞赛办法、评比方法及相应奖罚办法,业主将在工程实施过程中具体制定,同时作为本合同的组成部分,由发包人、监理、承包人共同执行。合同附件1规定了《某某改扩建路面工程文明施工管理办法》、附件2规定了《某某改扩建工程路面创优措施》等措施。河南某某股份有限公司除了通过对工程进度和保通工作进行奖励外,对河南某某工程有限公司的创优工作也进行了处罚,奖罚相抵后,河南某某股份有限公司已支付河南某某工程有限公司创优基金261640元,现该工程已经顺利完工,充分证明河南某某工程有限公司已经履行了施工中文明施工和创优措施的各项合同义务,剩余的5101105元创优基金河南某某股份有限公司无理由不支付。
1628998元安全生产费问题,根据《项目专用条款》26.1的规定,安全生产费用是在工程量清单中单独列出,由发包人控制使用和支付,由发包人对承包人进行考核,根据有无发生安全事故和发生安全事故的大小,决定该笔费用可以部分支付、全部支付或者完全不支付。因该款项的决定权不在河南某某工程有限公司,按照《项目专用条款》26.2的规定,在整个合同执行期间,如发生四级安全事故的,安全生产费用不予支付,已支付的部分应予扣回。河南某某股份有限公司不能证明河南某某工程有限公司在施工过程中发生过安全事故或发生过四级以上安全事故,说明河南某某工程有限公司在施工过程中充分履行了安全生产义务。河南某某股份有限公司称依《项目专用条款》26.1的规定,该笔款项需要河南某某工程有限公司进行申报,并由监理复查及发包人审核的理由不能成立,原判河南某某股份有限公司支付河南某某工程有限公司1628998元安全生产费用正确,本院应予维持。
变更工程部分沥青价格的调整:《项目专用条款》16.1.3.1规定,除重交沥青、改性沥青外,其他不调整；16.1.3.5规定,材料价格涨、降10%的可进行价格调整。原审已经查明,施工中发生工程量变更,重交沥青的实际购买价为5332.50元/吨,比投标暂估价3850元/吨高出1482.50元/吨；改性沥青的实际购买价6732.50元/吨,比投标暂估价4900元/吨高出1832.50元/吨。根据合同约定和河南某某工程有限公司提供的《设计变更申请书》、《工程变更工程量申报表》,应当进行价格调整,对超出暂估价10%以上部分应向河南某某工程有限公司进行补偿。故原判调整后的重交沥青价格为207899.425元；改性沥青价格为1324309.125元,两项合计1532208.55元，河南某某股份有限公司应当予以支付并无不当,河南某某股份有限公司以沥青用量尚未申报、沥青价格不应支付的理由本院不予支持。
综上,涉案的保通费、创优基金、安全生产费用以及沥青用量价格的调整,原审判决河南某某股份有限公司向河南某某工程有限公司支付并无不当,河南某某股份有限公司就保通费、创优基金、安全生产费用以及沥青用量价格提出的不应支付的上诉理由不能成立,本院不予支持。
三、关于某某路桥A公司上诉的有关问题。
因河南某某股份有限公司与某某路桥B公司签订合同,而某某路桥A公司与河南某某工程有限公司又签订了工程施工协议,河南某某工程有限公司是以某某路桥B公司的名义施工的,故某某路桥A公司作为实际的合同相对人,应承担支付河南某某工程有限公司工程欠款的民事责任。某某路桥A公司主张应由受益人河南某某股份有限公司付给某某路桥A公司, 某某路桥A公司再付给河南某某工程有限公司以及费用存在偏差等上诉理由不能成立,本院不予支持。
原审已查明,2009年10月15日至2010年3月某某路桥A公司陆续收取河南某某工程有限公司履约保证金4980967.71元,诉讼中某某路桥A公司予以认可,因某某路桥A公司与河南某某工程有限公司签订的工程施工协议原审已认定为无效,原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定,判决由某某路桥A公司返还河南某某工程有限公司履约保证金是正确的, 某某路桥A公司称实际使用者系河南某某股份有限公司应由河南某某股份有限公司直接返还的理由不能成立,本院予以驳回。
二审中,河南某某股份有限公司和河南某某工程有限公司在已付工程款额上,双方经对账有分歧,本院认为,应以原审法院认定的双方无异议的已付工程款148621905元为依据。原审法院已查明,某某项目部通过中期计量支付确认的完成工程量应付价款为:累计结算数127993529元、旧路改建第01期至05期累计结算数16687966元,两部分累计144681495元；包括保留金11732020元和应返还的农民工工资保证金403912元；以上三项合计156817427元(144681495元+11732020元+403912元),减去未扣完的材料预付款为11444669元后,为145372758元(156817427元-11444669元)。故河南某某股份有限公司应支付河南某某工程有限公司工程款为:144681495元+11732020元保留金+403912元农民工工资保证金-11444669元+变更工程应付价款27718670.02元+应付保通费4559843元+应付创优基金5101105元+应付安全生产费1628998元+应付沥青价格调整价款1532208.55元-已付工程价款148621905元=37291677.57元。
二审中,河南某某工程有限公司认可河南某某股份有限公司主张的88万元材料款,所以, 某某路桥A公司、某某路桥B公司应支付河南某某工程有限公司工程款数额为37291677.57元-880000元=36411677.57元及利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定,河南某某股份有限公司作为本案所涉工程的发包人应对河南某某工程有限公司在某某路桥A公司、某某路桥B公司欠付工程款36411677.57元及利息范围内承担连带付款责任。
综上,原审认定事实清楚,适用法律及处理结果正确,应予维持。二审中88万元的材料款河南某某工程有限公司认可,河南某某股份有限公司上诉的该项应予支持。下欠工程款的数额应作变更。河南某某股份有限公司上诉主张的473万元借款和52万元农民工工资可另行主张。
【法理分析】
一、某某项目部是河南某某股份有限公司设立的下属临时机构
2009年12月4日，某某路桥B公司中标，与某某项目部签订《合同协议书》获得某某改扩建路面工程X标段的施工任务。
某某项目部聘请武汉某某公路桥梁工程咨询监理有限责任公司作为该工程的监理。
2010年2月3日，河南某某工程有限公司向某某路桥A公司转账278万元、2月5日向某某路桥A公司转账967.71元、其余220万元某某路桥A公司将河南某某工程有限公司于2009年10月15日转给某某路桥A公司的100万元某某黄河大桥投标保证金未予以退还，直接转作本案所涉工程的履约保证金、120万元为2010年3月份安新项目上交款，总计：4980967.71元作为履约保证金，由河南某某工程有限公司向某某路桥A公司交纳，某某路桥A公司对此予以承认。
2010年元月6日，河南某某工程有限公司与某某路桥A公司签订《某某改扩建工程第X标段整体合作项目施工（劳务）合同》，河南某某工程有限公司全盘接手某某路桥B公司与某某项目部签订的《合同协议书》约定的工程施工任务，以某某路桥B公司名义进驻工地，根据总监理工程师于2010年1月21日发出的开工令开始施工，至2010年10月30日完工，某某项目部没有进行交工验收即交付通车，至今已经年满2年有余。
一审起诉前，河南某某工程有限公司已收到某某项目部支付的工程款为148621905元（含委托支付）；一审庭审后，某某项目部又实际发生委托付西平县马某某材料款884054元；截至目前，某某项目部实际支付工程款累计：149415549元（含委托支付）。
工程施工过程中，河南某某工程有限公司已经监理人和某某项目部通过中期计量支付确认的完成工程量价款（LM-07-01）---（LM-07-19）累计结算数127993529元、旧路改建第01期至05期累计结算数16687966元，两部分累计144681495元；与中期计量从完成工程量价款中扣除的保留金为11732020元和应返还的农民工工资保证金403912元三项合计：156817427元；减去未扣完的材料预付款11444669元，已确定的中期计量累计应付工程价款为145372758元。
工程施工过程中，经过监理审定确认的变更工程量总价为29654169.02元，但是，某某项目部在中期计量支付中只计量了1935499元，其余27718670.02元至今拒绝计量支付。
合同约定总工程价款中的施工保通费为固定费用600万元，某某项目部仅在中期计量支付中支付了1440157元，余款4559843元未付；
合同约定总工程价款中的创优基金5362745元，某某项目部仅在中期计量支付中支付了261640元，余款5101105元未付；
合同约定总工程价款中的安全生产费1628998元，某某项目部分文未付；
变更工程部分使用的沥青应当进行价格调整1532208.55元，但是某某项目部至今以没有具体测算为由拒绝进行调整。
某某项目部未对工程进行验收擅自交付通车已经年满2年。
依据以上各项数据，河南某某工程有限公司认为：河南某某股份有限公司、某某路桥B公司、某某路桥A公司应当支付河南某某工程有限公司工程价款36407623.57元及应退还的履约保证金4980967.71元，合计41388591.28元及迟延支付利息。
在二审庭审中，以及对账过程中，河南某某工程有限公司根据（LM-07-01）---（LM-07-19）和旧路改建第01期至05期中期计量支付资料显示，某某项目部确定应付的工程款为145372758元；河南某某股份有限公司同样依据以上资料只承认应付的工程款为145111118元，不承认261640元创优基金项目中的奖励金，事实是该笔费用已在上述资料中计量。同时，河南某某股份有限公司至少承认了保留金11732020元和农民工工资保证金403912元属于确定应当支付的款项，因为河南某某工程有限公司主张的145372758元工程款包括11732020元保留金和403912元农民工工资保证金，河南某某股份有限公司承认的确定应当支付的145111118元工程款中也包括这两项资金；
对于河南某某工程有限公司主张的27718670.02元未付变更工程价款，河南某某股份有限公司认为监理方无权核定变更工程单价，并且承包方没有申报中期计量支付，因此，河南某某工程有限公司无权取得该笔变更工程价款。但是，河南某某股份有限公司却不能否认所有的工程资料表格都是某某项目部制作的统一表格，河南某某工程有限公司填报的工程变更单价申报表完成了所有审定核准程序和内容的事实；
对于河南某某工程有限公司主张的4559843元未付保通费，河南某某股份有限公司认为：保通费属于暂列金额，承包人没有提供实际支出的证据。但是，河南某某股份有限公司却不能否认600万元保通费属于合同约定的固定费用；而且，河南某某工程有限公司实际实施了保通工作，最终保证了工程顺利完工的事实；
对于河南某某工程有限公司主张的5101105元未付创优基金，河南某某某某公路股份有限公司认为：创优基金属于暂列金额，是对承包人工程质量进度、文明施工、环境保护等方面进行考评，根据考评结果支付的项目，发包方可以给或者不给，甚至还可以处罚承包人。但是，河南某某股份有限公司却不能否认某某项目部没有按照合同约定就工程质量、进度、文明施工、环境保护等方面制定具体竞赛办法、评比方法及相应奖罚办法，导致河南某某工程有限公司按照创优措施进行了施工后，却无法获得该项工程款项的事实；
对于河南某某工程有限公司主张的1628998元未付安全生产费，河南某某股份有限公司认为：属于暂列金额，发包人可以决定给或者不给，而且承包人没有提供安全生产费实际支出证据，因此，安全生产费不应当支付。但是，河南某某股份有限公司却不能否认河南某某工程有限公司实际实施了安全生产保障工作，直至工程完工时都没有发生过任何安全生产事故的基本事实；
需要特别指出的是，根据已标价工程量清单显示：600万元保通费、5362745元创优基金、1628998元安全生产费全部都属于《合同协议书》第4条约定的166032257元签约合同价范畴。
对于河南某某工程有限公司主张的变更工程部分使用的沥青应当进行价格调整1532208.55元，河南某某股份有限公司认为：河南某某工程有限公司违反沥青应当与发包方联合采购的合同约定，因此，河南某某工程有限公司无权要求支付该笔价格调整款项。但是，河南某某股份有限公司却不能否认河南某某工程有限公司根据发包方的指示进行的变更工程施工项目实际使用沥青原材料，以及所有原材料进场都是在发包人聘请的监理人严密监督检验许可的情况下才能进行的基本事实。
二、根据以上事实
第一，河南某某工程有限公司以履约保证金名义转给某某路桥A公司的4980967.71元，某某路桥A公司应予以退还。
关于某某路桥A公司退还河南某某工程有限公司4980967.71元履约保证金以及按照同期银行同类贷款利率的50%承担利息损失的一审判决理由完全正确。
第二，在该工程各方合同关系中，河南某某工程有限公司是实际施工人，有权对河南某某股份有限公司、某某项目部、某某路桥B公司、某某路桥A公司提起诉讼，要求其承担支付工程款的法律责任。
根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此，河南某某工程有限公司有权对河南某某股份有限公司、某某项目部、某某路桥B公司、某某路桥A公司提起诉讼，要求其承担偿付工程各项欠款的法律责任。
第三，河南某某股份有限公司、某某路桥B公司、某某路桥A公司应当参照某某路桥B公司与某某项目部签订的《合同协议书》的各项约定向河南某某工程有限公司承担偿付工程各项欠款的法律责任。
河南某某工程有限公司作为实际施工人已经按照某某路桥B公司与某某项目部签订的《合同协议书》完成了施工任务，某某项目部于2010年10月30日未经竣工验收，擅自交付通车使用，至今已经2年有余。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。即本案所涉建设工程应当视为合格。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。据此，河南某某股份有限公司、某某路桥B公司、某某路桥A公司应当参照《合同协议书》的各项约定向河南某某工程有限公司支付工程价款。
第四，河南某某工程有限公司应当获得的各项工程价款及其依据如下：
（一）根据中期支付审批表显示，已确定的中期计量累计应付工程价款为145372758元，发包人应当予以支付。
其中：
1、保留金11732020元已经满足支付条件，发包人应当予以支付。
首先，保留金属于原告实际应得的工程价款范畴，是根据《专用合同条款》17.4.1在进度付款（施工过程中，对原告已完成的工程量进行的付款）中逐期扣除的款项；
其次，根据《通用合同条款》1.1.5.7的约定，保留金是用于保证在缺陷责任期内履行缺陷修复义务的金额。《项目专用条款数据表》1.1.4.3约定缺陷责任期2年（从通过交工验收之日算起）。该工程于2010年10月30日在未进行交工验收的情况下，工程项目部已经擅自交付通车，因此，缺陷责任期应当自2010年10月30日起开始计算，到目前为止已经超过2年的缺陷责任期。
再次，工程项目部没有证据证明该工程在2年的缺陷责任期内存在工程质量缺陷。
因此，参照以上合同约定，发包人应当无条件向河南某某工程有限公司返还该保留金。
2、发包人应当向河南某某工程有限公司返还工程进度付款中扣留的农民工工资保证金403912元。
首先，农民工工资保证金是从中期工程进度款中扣除的款项，该款项属于河南某某工程有限公司实际施工应得的工程款范畴。
其次，从合同约定的内容来看，按照《项目专用合同条款》五.3的约定，承包人须按照当地政府的有关规定设立银行专项账户，预存农民工工资保证金。承包人接受发包人对农民工工资保证金账户资金的使用情况进行监管。没有约定发包人可以从中期工程进度款中扣除农民工工资保证金。
再次，没有证据证明河南某某工程有限公司拖欠农民工工资的事实存在。
最后，河南某某工程有限公司没有委托河南某某股份有限公司支付农民工工资，河南某某股份有限公司的行为属于无权代理。对此，河南某某工程有限公司不予承认。
因此，某某项目部从应付的工程进度款中扣除农民工工资保证金；并且在一审结束后，已经明知河南某某工程有限公司是实际施工人的情况下，未经河南某某工程有限公司同意擅自对外支付所谓的农民工工资，并以此为由拒绝返还农民工工资保证金，没有合同和事实依据。河南某某股份有限公司应当将该款项返还给河南某某工程有限公司。
3、未扣完的材料预付款11444669元，应当从中期计量中扣除。参照《项目专用合同条款》17.2.3、《专用合同条款》17.2.3、《通用合同条款》17.2.3的约定，材料预付款应当在工程进度付款中逐期扣回，尚未扣清的预付款余额应作为承包人的到期应付款。据此，该未扣完的材料预付款应当从中期计量已经确定的实际工程价款总额中予以扣除。
据此，根据中期支付审批表显示，河南某某工程有限公司经监理人和工程项目部确认的累计应付工程量价款总额为：145372758元【其中，（ZLLM-07-01）---（ZLLM-07-19）累计结算数127993529元、旧路改建第01期至05期累计结算数16687966元，两部分累计：144681495元；保留金11732020元；应返还的农民工工资保证金403912元；以上三项合计：156817427元；扣除未扣完的材料预付款11444669元】，发包人应当予以支付。
（二）变更工程量部分，工程项目部应再付河南某某工程有限公司的工程款为27718670.02元。
首先，所有的变更工程都是河南某某工程有限公司根据工程项目部和监理人的指示进行施工的。
这一基本事实，在原告提供的设计变更申请书中已经证明的很清楚了，变更资料里面附具该方面完整的文件。因此，不存在监理人未征得发包人的同意，越权核定的可能性。
其次，监理工程师有权审定单价。
参照《专用合同条款》15.4变更的估价原则。本款细化为：除项目专用合同条款另有约定外，因变更引起的价格调整按照本款约定处理。15.4.1如果取消某项工作，则该项工作的总额价不予支付。15.4.2已标价工程量清单中有适用于变更工作的子目的，采用该子目单价。15.4.3已标价工程量清单中无适用于变更工作的子目，但有类似子目的，可在合理范围内参照类似子目的单价，由监理人按第3.5款商定或确定变更工作的单价。15.4.4已标价工程量清单中无适用或类似子目的单价，可在综合考虑承包人在投标时所提供的单价分析表和单价组成表的基础上，由监理人按第3.5款商定或确定变更工作的单价。
再次，工程变更单价申报表显示：总监理工程师针对河南某某工程有限公司申报的每一分项工程《工程变更单价申报表》中所申报的单价，都是按照《专用合同条款》15.4.2、15.4.3、15.4.4的规定核准单价的。
然而，本案的基本事实是，河南某某工程有限公司对发生的工程变更向工程项目部进行了计量申报。但是，工程项目部除了在ZLLM-07-19期中期计量支付中确认计量1935499元外，其余27718670.02元工程项目部一直拒绝计量支付。原告之所以拿不到变更工程量价款，就是因为工程项目部拒绝执行总监理工程师的确定单价。
因此，原告参照《通用合同条款》3.5的约定请求某某项目部支付拖欠的变更工程价款，有事实根据和法律依据。
（三）施工保通费600万元为固定费用，包含在合同总价中（第100章）。某某项目部仅在中期计量中确认支付1440157元，余4559843元未支付。某某项目部应当参照合同约定予以支付。
首先，在某某项目部发放的《招标文件》中，四《已报价工程量清单》A说明2.8.5规定施工保通费在工程量清单100章以固定费用为300万元/每合同段的形式予以报价。《补遗书》（第2号）1、工程量清单100章102-5项保通费（暂定金额）单价由300万元修改为600万。该笔价款属于工程价款范畴。
其次，保通费是以总额价的方式列入投标报价中的，河南某某工程有限公司完成保通工作后，要求支付保通费，不需要提供票据。
《专用合同条款》15.6.3规定，当监理人提出要求时，承包人应提供有关暂列金额支出的所有报价单、发票、凭证和账单或票据，除非该工作是根据已标价工程量清单列明的单价或总额价进行的估价。根据以上合同文件规定，保通费是以固定费用，即保通工作是根据已标价工程量清单列明的总额价进行的估价列入100章进行投标报价的。据此，参照该合同文件，河南某某工程有限公司在完成保通工作后，向工程项目部请求支付保通费时，是不需要提供相关的报价单、发票、凭证和账单或票据的。
再次，在施工中，某某项目部和监理部向河南某某工程有限公司下发的保通文件也足以证明河南某某工程有限公司实施保通工作事实的存在。这些材料的原件已经由河南某某工程有限公司在交工时，根据《项目专用合同条款》18.9的约定编入竣工验收申请资料送交工程项目部的档案馆（至于档案馆的具体情况，只有工程项目部清楚）。总之，河南某某工程有限公司投入大量的人力、物力，实施保通工作的事实是客观存在的。
因此，根据以上合同的约定，在河南某某工程有限公司已经实际实施保通工作的情况下，无需提供具体的开支票据等财务资料，某某项目部就应当按照600万元的总额价予以支付。河南某某工程有限公司请求某某项目部支付剩余的4559843元符合合同约定。
（四）创优基金5362745元，包含在签约合同总价中，属于工程款的范畴。某某项目部支付创优基金261640元，剩余5101105元由于某某项目部未履行相应的考评义务，导致河南某某工程有限公司无法依据合同约定得到该笔工程款。该笔工程款项某某项目部应当予以支付。
首先，《招标文件》四《已标价工程量清单》A说明2.8.3规定，创优基金为其合同价（扣除第100章费用和暂定金额）的4%，在清单汇总表中单列。《项目合同专用条款》32.1创优基金的来源：创优基金为合同价（扣除第100章费用和暂定金额）的4%，在清单汇总表中单列。因此，创优基金属于工程价款范畴。
其次，32.竞赛和奖罚：发包人将建立创优基金，供发包人在本工程实施过程中就工程质量、进度、文明施工、环境保护等方面进行竞赛、评比。具体竞赛办法、评比办法及相应奖罚办法，业主将在工程实施过程中具体制定，同时作为本合同的组成部分，由发包人、监理、承包人共同执行。32.2创优基金的使用：发包人就工程质量及进度、文明施工、环境保护等方面对承包人进行考评，对创优考评中的先进单位（承包人）及个人进行奖励；对考评中的较差单位（承包人）进行处罚。《某某改扩建工程文明施工管理办法》、《某某改扩建工程路面创优措施》作为附件，成为《招标文件》的组成部分，成为某某项目部对河南某某工程有限公司进行考评的重要依据。
在全世界的建筑市场都是发包方说了算的客观情况下，河南某某工程有限公司作为一家施工企业，一个给发包方打工的打工仔，也只能按照以上规定去做。否则，不可能将施工进行下去，因为发包人聘请的监理人会天天找事儿的。这是同行业的基本常识。
但是，某某项目部却没有在工程实施过程中制定具体竞赛办法、评比办法及相应奖罚办法，更不要说对施工单位的工程质量、进度、文明施工、环境保护等方面进行竞赛、评比了。这是河南某某工程有限公司无法取得合同约定的创优基金的根本原因。
某某项目部没有对河南某某工程有限公司的创优行为进行考评，只能证明某某项目部为了逃避创优基金的支付义务，而拒绝履行考评的义务。因此，某某项目部应当对河南某某工程有限公司承担创优基金的支付义务。
（五）安全生产费1628998元，该笔费用包含在合同总价中，工程项目部应予支付。
《项目专用条款》26.1规定：各合同段安全生产费用已在工程量清单中单独列出，由发包人控制和支付。工程实施期间发包人将根据承包人在安全生产方面的投入、安全生产管理水平、有无发生安全事故以及发包人平时对承包人安全生产方面的考核、考评情况来决定对安全生产费的支付。该项费用在合同执行期间分次支付，至合同履行完毕可以部分支付、全部支付、也可以完全不支付。26.2:在整个合同执行期间，如发生四级及以上安全事故的，安全生产费不予支付，已经支付部分予以扣回。《技术标准和要求》102.02：该费用根据承包人安全生产措施的实施情况及工程进度按进度支付。
首先，安全生产费属于在施工中必然实际发生的工程价款之一。因为，要实现安全生产，必然会投入人力、物力等实际支出。因此，河南某某工程有限公司为安全生产实际投入人力、物力，是不容置疑的客观事实。
其次，河南某某工程有限公司在施工过程中没有发生任何安全事故，这本身也有力证明了河南某某工程有限公司实施安全生产的客观事实。某某项目部拒绝支付安全生产费，没有合同依据。
再次，安全生产费的支付是根据承包人在安全生产方面的投入、安全生产管理水平、有无发生安全生产事故以及发包人对承包人安全生产方面的考核、考评情况来决定的。没有要求承包人必须要在该工程中新购置安全装备，承包人如果原有的安全装备能够满足安全生产的要求，也未尝不可。河南某某工程有限公司在施工中，就是利用 自己原有的库存安全装备，通过严格的施工安全管理，实现了安全生产的目标。
最后，安全生产费是按照工程进度支付的。河南某某工程有限公司的施工任务早已完成，但是，某某项目部却分文未付，显然不符合合同要求。
据此，某某项目部应当参照合同文件的约定，向河南某某工程有限公司支付属于工程价款范畴的安全生产费。
（六）变更工程部分未计量的沥青价格调整1532208.55元，某某项目部应当向河南某某工程有限公司支付。
在变更工程量部分，变更工程量申报资料 2010年001号、002号、003号、009号、011号、014号、015号显示：变更工程涉及到沥青材料的使用。据此，河南某某工程有限公司根据监理批复的工程量采用材料定额用量计算沥青用量为1175.86吨（其中，重交沥青189.43吨；改性沥青986.45吨）。投标时重交沥青暂估价为3850元/吨，改性沥青暂估价4900元/吨。联合采购市场价重交沥青5332.5元/吨，改性沥青6732.5元/吨。这些都属于河南某某工程有限公司实际发生的工程施工支出，属于工程价款的范畴。在河南某某工程有限公司申报的工程变更资料中，总监理工程师核定的单价是依据已标价工程量清单各子目进行核定的单价，在核定变更工程单价时，不考虑单个材料的价格调整。材料单价的价格调整另行适用合同文件中价格调整的条款进行调整。
参照《项目专用条款》16.1.3.2的规定：重交沥青、改性沥青材料的价格调整：16.1.3.3：进行材料采购费用价格调整的具体方法为：以最后确定的材料招标价格和发包人路面招标时公布的投标材料价格之差以及承包人投标时标明的材料定额用量计算得出采购费用差。此差额发包人将根据计量支付分批次向承包人予以支付或扣除。另外，发包人有权对不准确的材料定额用量进行调整。16.1.3.4：本合同实施期间，如果沥青供应商因沥青市场价格波动较大而调整对路面工程承包人的沥青供应价格，如实际采购价格跌涨幅超过10%以上的，则对沥青材料进行材料价格调整。
据此，某某项目部应当对河南某某工程有限公司施工的变更工程部分适用的沥青进行价格调整，将调整的沥青价款支付给原告。
【案例索引】
河南省高级人民法院（2013）豫法民二终字第135号民事判决书。
