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一、关于知识产权保护的国际立法概述

（一）《巴黎公约》

《巴黎公约》是国际法框架下知识产权保护与协调的基础，它由WIPO管辖，于1883年生效。中国于1985年3月19日加入公约成为会员国。《巴黎公约》是国际贸易中世界性知识产权保护制度的奠基石[1]，它首次确立了国际工业产权保护的范围和总体框架，并规定了专利、实用新型、工业品外观设计、商标、服务标记等工业产权国际保护的最低标准[2]。

《巴黎公约》自生效以来，已做过多次修订，现行的是1980年2月在日内瓦修订的文本。共30条，分为3组，第1-12条为实质性条款，第13-17条为行政性条款，第18-30条是关于成员国的加入、批准、退出及接纳新成员国等内容，称为“最后条款”。由于各成员国间的利益矛盾和立法差别，巴黎公约没能制定统一的工业产权法，而是以各成员国内立法为基础进行保护，因此它没有排除专利权效力的地域性。公约在尊重各成员的国内立法的同时，规定了各成员国必须共同遵守的几个基本原则，以协调各成员国的立法，使之与公约的规定相一致。

（二）《专利合作条约》

《专利合作条约》是自《巴黎公约》适用以来，专利领域的一项程序性的国际合作条约。《专利合作条约》的成员方须是《巴黎公约》的缔约方，由WIPO管辖。作为对《巴黎公约》的有效补充，《专利合作条约》主要涉及国际专利申请的提交、检索及审查等程序性问题。

《专利合作条约》最初于1970年6月19日在华盛顿签署，当时有三十五个缔约国签署了这份条约，于1978年6月1日开始实施。《专利合作条约》第一条第一款表明公约的主要目的在于“对保护发明的申请的提出、检索和审查进行合作，并提供特殊的技术服务”[3]。《专利合作条约》没有任何涉及可专利性或可专利主题的技术领域的条款，公约第三条第一款规定“在任何缔约国，保护发明的申请都可以按照本条约作为国际申请提出。”此外，《专利合作条约》第二十七条第五款及第三十三条第五款均明确指出《专利合作条约》对新颖性、包含发明步骤（非显而易见性）、工业适用性等的规定仅仅是专门为了国际程序的需要，而不对任何《专利合作条约》的成员方有约束力。《专利合作条约》第三十五条第二款规定“国际初步审查报告不应包括关于下列问题的说明，即请求保护的发明按照任何国家的本国法可以或看来可以取得专利或不可以取得专利。”因此，《专利合作条约》明确将可专利性的问题排除在其约束范围之外。《专利合作条约》没有对可以提交国际申请的可专利主题（技术领域）加以限制，严格说来任何专利主题（技术领域）的国际申请都可以提交；《专利合作条约》也没有任何限制可专利性例外的条款，即使一项发明在任何《专利合作条约》的缔约国均被排除其可专利性，也可以作为国际申请提交。

（三）TRIPS协定相关条款

二十世纪七十年代，发展中国家要求改变国际工业产权保护体制，修改《巴黎公约》的呼声越来越高。但由于发达国家与发展中国家在强制许可方面的分歧，同时发展中国家要求采用较低的及灵活的知识产权保护标准，而美国等发达国家强烈反对任何减损公约的行为，《巴黎公约》的修订以失败告终。美国对WIPO体制的失望导致其开始采用“场所转移”的策略，并强调知识产权应为《关税及贸易总协定》项下多边贸易体制的议题之一，而在《关税及贸易总协定》的平台上，美国是最有影响的成员，1986年开始的乌拉圭回合谈判将与贸易有关的知识产权列为谈判议题之一。TRIPS协定的首要目标是“对知识产权实行有效和充分的保护”[4]，从而“促进技术革新和技术转让与传播”[5]。TRIPS协定在第二部分中为知识产权的效力、范围及使用规定了最低限度的实体标准，而在第三部分中则为知识产权的执法规定了最低标准。第四部分是有关知识产权的获得和维护及相关程序性的规定，在第五部分，TRIPS协定则为解决WTO成员方之间有关TRIPS协定义务履行的分歧规定了争议解决程序。第六部分则提供了一些过渡期安排，包括允许发展中国家和最不发达国家有额外的时间去实施TRIPS协定为发达国家规定的某些义务[1]。

TRIPS协定在WTO动态体系中的特殊性在于其同时将《巴黎公约》等国际知识产权公约(条约)的实体性条款一并纳入，形成了一个以原先《关税及贸易总协定》体系之外的国际知识产权公约(条约)为基础的，综合性的知识产权保护体系[2]。因此WTO成员方在《巴黎公约》项下的实体义务同样也构成其在TRIPS协定项下义务的一部分。但《巴黎公约》没有界定可获得专利主题的范围，规定专利保护期限或限定强制许可的适用，而允许成员国根据其自由裁量权决定这些实质性问题。但在《巴黎公约》精神的指导下，其后WTO体制下的TRIPS协定，WIPO体制下的SPLT草案及《专利合作条约》则分别从实体和程序方面对国际专利协调保护制度作出了一系列限定[3]。

二、发展中国家专利权国际保护的现状

发展中国家希望通过经济上自主发展，富国强家的心愿从未停止过。但是由于与发达国家在专利权国际保护上存在的分歧，专利权的国际保护问题就犹如一柄双刃剑，它既能保障本国科技创新发展，也能成为制约国内经济发展的重大障碍。近年来在美国的主导下，发达国家在专利权的国际保护领域不断推动高标准的保护规则，这使得发展中国家越发被动。这些保护规则的建立和实施与发展中国家既定国家策略和经济发展战略不相符合，严重影响发展中国家的自主性和国际竞争力。发达国家的跨国公司在其技术和资金优势下，配合相关技术保护规则，对发展中国家的财富进行抢占和攫取。而发展中国家作为市场权利所有者却无法分享适当利益，使世界经济两极分化加剧。发展中国家对发达国家技术输入和援助的依赖性日益增加，其经济上、技术上的殖民化致使发展中国家经济发展状况日益恶化。

专利权的国际保护成为发展中国家经济发展的“双刃剑”是由外国政府和企业对其技术优势的保护要求，以及发展中国家国内生产发展和人民福利的需求决定的。这对矛盾既表现了发展中国家对发达国家的技术依赖，又表现了发展中国家经济发展中面临的现实问题。不同于发达国家有足够的资源去制定和满足不同层次专利权人的利益需求，发展中国家经济基础十分脆弱，采用复杂且高标准的专利权保护政策不利于保护尚处于襁褓中的私有经济。以我国为例，我国的经济发展起步于二十世纪九十年代。江浙以及沿海地区以家庭作坊为主的小微企业在发展初期能够从手工制造业逐步发展为机械化制造，完成产业升级。资金的初步积累对私有经济起到了关键性作用。笔者不否认在经济起步时期，我国的专利权保护上存在较大缺陷。但是也正是这一关键时期为中国制造业资源与技术积累奠定了基础，使现在的自主研发、自主设计创成为可能。同时我国也完成了从初步建立专利权保护意识到注重专利权保护，成为专利保护第一大国的转变。

现在，发展中国家所面临的专利权保护已经是一个高标准时代。自1994年TRIPS协议把知识产权和国际贸易紧密联系以来，各种双边或区域贸易和投资协定借助贸易援助对专利权保护的标准不断拔高。国际间的专利权保护本应该是国家间平等参与国际贸易的先决条件，现在俨然已经成为发达国家强行推行以其利益为优先的贸易政策工具。发展中国家面临的是必须着重保护发达国家的专利权，而其自身本没有什么对应的专利权需要发达国家保护。这使得发展中国家打开国门提供市场，任由发达国家以保护专利权为由攫取市场红利。并且无法从中换取以专利权为主体的技术发展和产业升级。

三、发展中国家在规则制定中的地位

当今世界的专利权国际保护规则制定被牢牢掌控在发达国家手中。由于经济发展、科技发展不均衡，发达国家借助其强权主导全球专利权保护的国际规则。因国力差距较大，发展中国家难以采取有效手段维护本国权益。市场资源是发展中国家捍卫利益的唯一武器，但是对于中小发展中国家而言，闭关锁国在全球化的今天除了摧毁自身经济外，难以对发达国家造成经济上的重大冲击。因此，发展中国家唯一能做的只有呼吁和寻求对话，但是收效甚微。

从六十年代开始发展中国家试图通过WIPO修订巴黎公约满足其在专利领域的发展需求的努力均告失败。1974年《建立新的国际经济秩序宣言》表达了发展中国家的美好构想。同年《各国经济权利和义务宪章》呼吁：（1）每个国家有权分享科学技术进步和发展的利益，以加速其经济和利益的发展；（2）所有国家都应促进国际间的科学和技术合作与技术转让，要适当的照顾到一切合法的利益，包括技术所有者、提供者和接受者的权利和义务。特别是所有国家应促进发展中国家取得现代科学和技术的成果、转让技术、以及为了发展中国家的利益而创造本国技术，其方式和程序要符合其经济与需要；（3）因此，发达国家应与发展中国家合作，建立、加强和发展他们的科学和技术基层结构，以及他们的科学研究和技术活动，以帮助发展和改造发展中国家的经济；（4）所有国家都应该在研究方面进行合作，以期进一步制定为国际间所接受的关于技术转让的准则或规章，要充分照顾到发展中国家的利益。

虽然发展中国家的期望是美好的，但是针对专利的强制许可等一系列制度的设定均冲击到发达国家的直接利益，发达国家与发展中国家分歧明显。1978年在日内瓦召开的关于制定《国际技术转让守则》的国际会议无疾而终，与此同时代表发达国家利益的关贸总协定乌拉圭回合谈判达成TRIPS协议，加剧了发展中国家在专利权国际保护中的不利局面[1]。

专利权保护规则日益国际化和高标准化是发展中国家面临的现实局面，而在其中给与发展中国家的优惠待遇条款表述十分模糊，并且缺乏合理性。这些条款可能的确是建立在有利于发展中国家的角度所创设的，但是大多难以得到切实执行。这致使这些条款缺乏法律的明确性和可预期性。这种不合理的局面亟待解决和发展中国家在专利权国际保护规则制定中的劣势地位矛盾鲜明。

四、发展中国家专利权国际保护的措施

专利权的国际保护对发展中国家至关重要。在经济发展初始阶段，科技的国际间流动能够迅速提升本国经济、科技的发展。发展中国家必须重视与其他发展中国家的通力合作，形成具有规模的联合体。这样才能凸显发展中国家市场优势和资源优势地位。在全球经济下行，战争、能源、难民等问题突出的国际现状下，有效发挥世界舆论对国际间经济发展规则、专利权国际保护规则的质疑，引发包括发达国家在内的专家学者关注，并促进相关规则制度的改良将有利于发展中国家的经济发展。同时，注重非政府国际组织在专利权国际保护体制中发挥的作用，类似于《多哈健康宣言》以及TRIPS理事会所通过的延长最不发达国家过渡期和暂不履行给知识产权持有人“市场独占权”义务的特别决议就表现出了非政府国际组织在专利权国际保护体制中的重要作用。

除了团结其他发展中国家和非政府组织外，发展中国家还需要制定包括具体的短期策略和长期的战略方针。要借助现行专利权国际保护条约中有利于自身发展的灵活规定，在发展中自身经济、科技的过程中获得更大的规则制定话语权。同时，善于运用国际舆论创造利于改革的国际环境，让发达国家的精英阶层认识到帮助发展中国家的可持续经济发展对发达国家是有益的。只有稳定、健康甚至是富裕的市场才能成为优质市场，才能是发达国家技术优势获益最大化。发达国家掌控专利权国际保护规则的制定权，不顾发展中国家的实际情况无异于杀鸡取卵，最终自身利益必将受到影响。