合同继续履行情形下，在破产申请受理前已履行部分所产生的债务可否认定为共益债务？
作者 | 刘学志 鲍秀坤 陈子欣
典型案例
（2020）鲁民终603号
关键词
继续履行合同；破产申请受理前债务；合同标的可分割性；全体债权人利益；共益债务
案情简介
争议焦点
唐山热电公司破产申请受理前欠付碳索能源公司的6271755.24元节能服务费是否属于共益债务。
裁判主旨
首先，节能服务费按照年分享比例前高后低的方式支付，具有连续性，在节能服务费未全部付清的情况下，涉案项目财产所有权仍属于碳索能源公司。因此，一审法院认定涉案合同的分享比例具有整体性和不可分性，应当作为一个整体对待，并无不当。
且唐山热电公司管理人决定继续履行涉案合同，表明唐山热电公司能够通过节能改造获得节能效益，这有利于保障全体债权人的利益，若唐山热电公司破产申请受理前欠付的节能服务费不能与破产申请受理后的节能服务费一并作为共益债务，因节能服务费是按照前高后低的比例分享，故对碳索能源公司而言显失公平，不利用双方合同的继续履行。
其次，涉案合同中明确约定碳索能源公司保留涉案项目设备财产的所有权。《最高人民法院关于适用
据此，在唐山热电公司管理人要求继续履行涉案合同的情况下，对于唐山热电公司破产申请受理前欠付的节能服务费6271755.24元，碳索能源公司主张作为共益债务清偿，应当予以支持。
华泰破产团队研读
《企业破产法》第四十二条第一款第一项规定，发生在人民法院受理破产申请后的继续履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务为共益债务，关于该规定本无争议，但实务中面临的情况较为复杂， 在一些情形下，按照破产申请受理时间一刀切地将破产申请受理前的合同已履行部分所产生的债务一概不认定为共益债务，可能在一些个案中造成各方利益失衡，值得反思。
应当注意到（2020）鲁民终603号案例涉及的合同为买受人破产的所有权保留买卖合同，而《最高人民法院关于适用
关于该规则，辽宁高院在（2018）辽民终359号案例中认为《破产法》第四十二条属于对共益债务确认的一般性规定，而《破产法解释二》第三十七条的规定是就所有权保留买卖合同中共益债务认定的特别规定，因此所有权保留买卖合同中的债务是否属于共益债务，应当适用上述司法解释的规定进行认定。按照该理解，所有权保留买卖合同中共益债务认定无需考虑《破产法》第四十二条“发生在人民法院受理破产申请后”的规定，即所有权保留买卖合同中发生在人民法院受理破产申请前的债务，符合《破产法解释二》第三十七条规定的可直接认定为共益债务。
但是其他类型合同能否类推适用该规则，还需要打一个问号。一方面，破产法及司法解释并未对其他类型合同继续履行情形下在破产申请受理前产生的已履行债务认定为共益债务明确做出直接或间接的规定，面临着没有法律依据的尴尬局面；但是另一方面实务中确实出现相关需求，虽然《企业破产法》第十八条赋予管理人继续履行合同的选择权，但仍保护债权人基于民法上的不安抗辩权和合同解除权，债权人要求管理人提供担保而不得时合同仍视为解除，如该合同系债务人继续经营甚至重整成功所必不可少的要素，管理人又不能提供担，债权人往往将破产申请受理前合同已履行部分债务认定为共益债务作为继续履行合同的条件。
为妥善解决该问题，我们认为可以有条件的将其他类型的合同继续履行情形下，对于发生在人民法院受理破产申请前的已履行部分所产生的债务认定为共益债务，现简要分析其正当性与具体要求。
我们认为可从“使债务人财产受益的个别清偿除外”中寻求正当性基础。《破产法》第32条规定：“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”按照“举重以明轻”的当然解释，认定为共益债务相较于个别清偿行为性质更轻，因为个别清偿系人民法院受理破产申请前已经完成给付，而认定为共益债务还未给付，只是确定债权性质及清偿顺位。那么在使债务人财产受益的前提下，个别清偿能够享受“除外”的待遇，行为性质更轻的认定为共益债务也应当予以积极评价。
在具体要求方面，因认定共益债务对于债务人和其他普通债权人的影响颇大，且现行法律规定不完善，因此必须管理人需勤勉尽责，忠实执行职务，充分开展调查、评估工作，积极与法院、债务人、其他债权人等各方协调沟通，确保实体与程序合理合法。
首先，要严格考察合同，确保将受理破产申请前的已履行部分所产生的债务认定为共益债务不会减损债务人财产。我们认为可以从以下几个条件进行考察：第一，该合同应当是不可替代的或替代成本较高的；第二，履行该合同的收益，在剔除因继续履行该合同产生的共益债务后仍有利于提升普通债权人的清偿率。
其次，结合合同标的性质以及订立合同目的综合考察合同履行的整体性与可分割性。如（2020）鲁民终603号案例中，山东省高院鉴于节能服务费前高后低的支付方式，认定合同履行具有整体性和不可分性，若破产申请受理前欠付的节能服务费不能与破产申请受理后的节能服务费一并作为共益债务，因服务费前高后低的支付方式对债权人而言显失公平，不利于双方合同的继续履行。而（2018）浙民终421号案例中，浙江高院鉴于供气合同的性质，通常情况下，时间的延续及对时间进行分割本身不会对合同价款、履行方式，进而对当事人实体权益及合同目的造成过多影响，认定供气合同时间上的可分性，不宜将人民法院受理破产申请之前债务人欠付的案涉合同债务认定为共益债务。
最后，完善程序。管理人将受理破产申请前的已履行部分所产生的债务认定为共益债务的决定属于对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为，根据《企业破产法》第六十九条，需报告债权人委员会，未设立债权人委员会的，及时报告人民法院。必要时，可提交债权人会议表决，形成决议后报告法院裁定。
