破产程序中担保人在承担担保责任后主张债权人对债务人享有的担保物权如何确认？
作者 | 刘学志 鲍秀坤 陈子欣
典型案例
（2020）最高法民申343号
关键词
担保人；承担担保责任；代位权
案情简介
2008年12月24日，宁夏丰友化工股份有限公司（债务人，以下简称丰友公司）向国家开发银行（债权人）贷款9400万元，丰友公司以其名下的银国用（2008）第00556号国有建设用地使用权提供抵押担保，四川省开元集团有限公司（保证人，以下简称开元集团）提供连带责任保证担保。后丰友公司无力偿还该笔贷款，国家开发银行多次要求开元公司承担保证责任。
2015年2月3日，银川中院作出（2015）银民破字1号民事裁定书，裁定受理丰友公司破产清算。2017年9月19日，银川中院作出（2015）银民破字第1号之二民事裁定书，裁定确认国家开发银行73740256.92元债权。
开元公司履行代为清偿义务后，起诉要求就丰友公司提供的担保物享有优先受偿权，但未得支持。开元公司认为原判决适用法律错误，遂向最高人民法院申请再审。
争议焦点
担保人承担担保责任后，是否有权主张债权人对债务人享有的担保物权。
裁判主旨
《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。该条仅确立了保证人承担保证责任后向债务人的追偿权。追偿权并非代位权。本案中，《借款合同》《抵押合同》《担保合同》《变更协议》等均未约定开元公司履行代为清偿义务后，有权代位行使国家开发银行对丰友公司的抵押权，或者开元公司履行代为清偿义务后，国家开发银行将其对丰友公司的抵押权转移给开元公司。开元公司关于其作为保证人因代偿债务而取得债权人国家开发银行对债务人丰友公司的抵押权的主张，缺乏法律和合同依据。
华泰破产团队研读
“担保人在承担担保责任后是否有权主张债权人对债务人享有的担保物权”这一问题实质在于担保人是否享有“法定代位权”。法定代位权不同于追偿权。追偿权是指：担保人有权在其承担担保责任的范围内向债务人追偿；法定代位权是指：债权本应于担保人承担担保责任后消灭，但法律拟制其继续存在并由承担担保责任的担保人行使，实质是债权的法定转移。
多数观点与前述最高法（2020）最高法民申343号案例一致，认为我国法律仅规定了担保人承担担保责任后对债务人享有追偿权，而并未明确规定担保人享有法定代位权，进而否定担保人在承担担保责任后有权主张债权人对债务人享有的担保物权。
少数观点则认为担保人享有代位权，如最高院（2000）经终字第267号判决中：“在主合同和担保合同有效的情形下，担保人的担保责任在本质上属于代位清偿的责任，即代替债务人向债权人清偿债务。因此，担保人在承担代为清偿责任之后，在其可得求偿的范围内，债权人所享有的权利当然转移于担保人，即担保人因代为履行而取得代位权；同时，担保人因代位清偿而自然产生对债务人的求偿权。此时，担保人因为代位履行而产生的代位权和求偿权情形，属于请求权竞合。在其中一权利的行使而得到满足时，其他权利即归消灭。”
随着2021年1月1日《民法典》及《民法典担保制度解释》正式实施，担保人享有代位权这一问题有了明确法律规定。
《民法典》第七百条规定：“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利， 但是不得损害债权人的利益”。其中“享有债权人对债务人的权利”即明确了保证人的法定代位权。
《民法典担保制度解释》第十八条第二款“同一债权既有债务人自己提供的物的担保，又有第三人提供的担保，承担了担保责任或者赔偿责任的第三人，主张行使债权人对债务人享有的担保物权的，人民法院应予支持”以及第二十条“人民法院在审理第三人提供的物的担保纠纷案件时， 可以适用民法典第六百九十五条第一款、 第六百九十六条第一款、 第六百九十七条第二款、 第六百九十九条、 第七百条、 第七百零一条、 第七百零二条等关于保证合同的规定”两条规定相结合，就能明确物保人的法定代位权。
综上，根据现行《民法典》及《民法典担保制度解释》，担保人享有法定代位权，即不论担保人是通过提供保证的方式，还是提供担保物的方式为债务人担保的，在承担担保责任后均有权主张债权人对债务人享有的担保物权。
具体到破产程序中，债务人提供的担保物对应的优先受偿权已被债权人提前锁定，让担保人继续享有优先受偿权，并不会损害到其他债权人的利益。
此外，笔者认为有以下几点需要注意：
第一，担保人仅承担部分担保责任后，对于该部分是否可以主张对债务人的财产优先受偿？
对于该问题目前有部分法院认为担保人需要承担全部担保责任之后才可行使债权人对债务人享有的担保物权，如（2021）湘0121民初11714号判决书。但笔者认为，首先担保制度价值追求就是为了促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，发展市场经济，担保人承担部分担保责任亦有助于提高资金融通和商品流通的效率，保障债权的实现；并且，《民法典》第七百条及《民法典担保制度解释》第十八条并未明确要求担保人承担全部担保责任；而且，当下经济形势，担保人积极性需要进行适当地保护。所以笔者认为不应过分强调担保人全部承担担保责任，对于担保人部分承担担保责任的，也可以就已经实际承担的部分主张行使债权人对债务人享有的担保物权。
如担保物变现后的价值不足以同时清偿债权人剩余债权和担保人承担的部分担保责任时，根据《民法典》第七百条但书部分“但是不得损害债权人的利益”，为保护债权人的利益，担保人基于法定代位权取得的担保物权应当劣后于债权人的剩余债权，否则债权人将因担保人代为清偿并取得法定代位权的行为，而使其可获清偿的债权缩小，债权人利益因此受损。
第二，审查债权时注意《民法典》及《民法典担保制度解释》时间效力。
如签订担保合同之法律事实发生于《民法典》及《民法典担保制度解释》施行前，能否认定担保人代位权还需要需要考虑时间效力问题。
笔者认为，《民法典》及《民法典担保制度解释》更有利于保护担保人合法权益，更有利于维护社会和经济秩序；并且当时的法律、司法解释没有明确规定担保人代位权，适用《民法典》及《民法典担保制度解释》也不会明显减损债务人的权利、增加债务人的法定义务或者背离债务人的合理预期，符合《民法典时间效力规定》第二条及第三条主旨。因此，如签订担保合同之法律事实发生于《民法典》及《民法典担保制度解释》施行前，可以适用《民法典》及《民法典担保制度解释》相关，确认担保人在承担担保责任后有权主张债权人对债务人享有的担保物权。
